当然，上述所言并不等于本文否定普通法对于保障私人财产权的重要意义，恰恰相反，笔者认为普通法作为一种财产法，其司法制度构成了不同于大陆—罗马法的另外一种法系，其有关权利保障的一系列卓有成效的制度，不但在封建时代就曾经抵御了王权专制主义的侵袭，而且在财产权的现代转型中，还起到了赓续传统、推陈出新的作用。英国的现代财产权制度以及其不成文宪法的财产权保障体系，如果没有普通法的司法实践，是难以想象的，英国乃至美国，它们之所以没有走到欧陆国家的极端权利论的国家主义和人民主权论，与它们的普通法这一中坚的法律制度有着密切的关系，英美国家的市场经济之所以井然有序、动力无穷，也与普通法的司法机制有关，⑥甚至美国的宪法体制，也不是欧陆的议会政治的产物，而是受到了普通法的塑造。[27]总之，笔者在此所要强调的是，如果站在一个广阔的大历史的视野检点早期现代的这场围绕着宪法意义上的私人财产权的现代转型，就不会过多纠缠于普通法的司法机制与现代政治思想中的自然权利论的分野和对立，而是在相互论战的同时，共同从不同的侧面摇撼着封建制的政治和法律基础，催生出一个现代的资本主义社会。
(三)财产权与现代宪法
如果不是从宪法或现代宪制的视角来看，我们可以说，古来就有财产权，在任何一个正常的社会秩序下，即便是古典社会或中世纪，每个人拥有的财产，诸如家具、牲畜、食物乃至钱财等等，其他人未经允许是不能随便拿走的。偷盗、抢劫，都是一种刑事犯罪，而且，古代以来的司法体系，也都依据成文的和未成文的法律条款，裁决财产纠纷，惩罚侵犯他人财产的犯罪行为。这些在法制史上不胜枚举，除非是一种自然状态或社会大动荡的年代，即便国家法律和司法体制崩溃了，也还有道德伦理的约束。总之，财产权古已有之，最为突出的是罗马民法和中国的唐律，这些法律典籍表明，国家或司法体制对于侵犯他人财产的处罚，有非常繁复的规定。此外，在罗马法中有关买卖、债权、继承、转让、用益等方面的关于财产的法权分割的规定，也是十分详尽繁复的，中国历朝历代的《户律》和《杂律》也记录了大量有关民间财产的规定。
这些都使得我们对于财产权的现代性质有所忽视，以为其古已有之，并没有什么大不了的古今之变。现代意义上的各种民法典，如法国的拿破仑法典、德国民法典乃至日本的民法典，不都是大量继受了罗马法的内容吗？所谓变化，只不过是技术上的、细节上的变化，现代民法典与时俱进了，不过是在形式和规定上增加了一些时代的新内容、新技术而已。这是所谓的民法帝国主义的理论基础。如果单纯从民法领域来看，这些观点并不是没有道理的。确实，现代民法典直到今天，基本上是在罗马法的框架下发展起来的，现代民法的法权结构和具体内容，仍然摆脱不了罗马法的窠臼。但是，问题在于，一个社会的法律秩序，并非只是一部民法所能规范的，在民法之上还有政制，即一个宪政体制，它们是社会秩序的政治基础。从这个意义上看，古典的罗马法只是依附于古典政制的，它们对于财产权的保护，受制于古典政制的约束，对于古典社会的财富机制来说，有这部民法体系就够了，但是，对于现代的财富创造机制来说，古典罗马法的财产权保护是完全不够的，甚至阻碍了早期现代的国民财富的创造与社会的经济繁荣。现代的私人财产权问题，首先就是一个宪法问题，或现代宪制问题，而不是民法问题，这一点是我们理解财产权的古今之变的要点。
现代的财产权或私人财产权为什么是一个重大的宪法问题呢？对此，早期现代的思想家们早就富有洞见地指出来了，例如，格劳秀斯在《和平与战争法权》中就指出，私人财产权是一个国家的宪法之基础，战争法以及国家法的本性不是为了别的，乃是为了保护个人的财产不受侵犯，衡量一场战争的正义与非正义的标准，乃是看这场战争是否是为了保护个人乃至社会、国家的财产权。相对说来，伟大的英国思想家洛克在《政府论》中则更为经典地论证了私人财产权的正当性，认为生命权、财产权和自由权是个人的天赋权利，是不可剥夺、不可转让的权利，政府的作为不是别的，就是保护公民的个人财产权，最大限度地防范政府与国家利用暴力侵犯个人和社会的财产。至于法国的思想家，伏尔泰则认为私人财产权极端重要，是抵制专制王权的堡垒；孟德斯鸠认为一个国家的财富不但基于民法的保障，而且政治法或公法的保护更是意义重大的。公法的首要职责是保护人民的财产权，英国就很好地通过国家法做到了这一点，所以英国的法制昌明，社会繁荣，工商业进步；贡斯当则考察了古代的权利与现代的权利，认为只有现代人才享有真正的个人自由，古代人则缺乏个人的自由。 为什么呢？其中的一个首要原因是古代没有私人财产权的观念与制度。美国联邦宪法和法国的人权宣言，都把私人财产权置于首要的地位，认为它们是现代人得以存在的法权基础，是个人自由的保障。
我们看到，这种强调私人财产权的理论构成了早期现代的一股强有力的思潮，它们摧枯拉朽，势不可挡，为现代宪法和宪制，打下了坚固的理论基础。我们知道，早期现代是一个古今政制发生巨大变革的时代，其中的古今之变，在西方诸国均引起了战争与革命，并通过各种各样的现代革命，以人民主权的形式创建了现代的宪制国家或现代民族国家(国民国家)。伴随着现代宪制革命的进程，私人财产权也得到了富有成果的落实，即作为一种首要的基本权利，在早期现代的国家宪制的建构中，或者以成文宪法或者以未成文宪法的方式，表现出来，即财产权成为现代宪法的基本权利，因为这个财产权与个人自由、与公民主权、与现代社会的新财富的创造，与一个国家的安全、正义、自由和繁荣，有着密切的关联。英国宪制虽然是未成文的，但基于其优良的法治传统和君主议会制的政体结构，其普通法的现代转型自然把私人财产权视为司法制度与政治制度的根本，可以说，英国宪制以其继承普通法的财产权、自由权的司法保障，抵御着暴政的侵犯，这是英国这个政治民族的优良传统所结出的硕果，由此也使得英国的现代宪制革命最终成为一场光荣革命。从政治上，英国的光荣革命的核心在于以捍卫私人财产权为职责的英国议会的权力战胜了封建王权的权力，资产阶级的共和原则战胜了君主专制主义原则，正像马克思所指出的，“十七、十八世纪时，要废除封建财产关系，财产问题就是资产阶级的切身问题”。[28]表现在法律制度上，则是一系列法案的制定。尤其是1689年议会颁布的《权利法案》，该法案接续着《大宪章》的传统，并延续1628年《权利请愿书》的精神，再一次重申未经议会同意国王不得征税，由此构成了英国现代未成文法的宪法体制之精髓。[29]美国的独立建国，其宪法体制也可谓继承了英国的自由宪制传统，在第5条和第14条修正案中，个人的财产权也是明文写进了其中，财产权是神圣不可侵犯的个人权利，它保障美国公民的自由、生命和追求幸福的正当权利，不受政府和国家的恣意侵犯，尤其是英美的普通法的司法传统，更为宪法的权利保障提供了卓越的制度基础。总的来说，早期现代的英美国家的宪制，虽然经历了革命，但英美宪制革命的性质是光荣的，即它们均实现了“革命的反革命”，[30]并由此解决了个人财产权与国家利益的关系，通过宪法体制，达到了个人权利与公共利益的平衡，或者说，既实现了个人权利的宪制保障，又解决了国家与政府的职权问题，即公共利益和国家安全扎根于财产权的现代性保障上。
