（一）“准证人”身份的尴尬与冲突——以刑事被告“对质权”为视角[2]

　　虽然，目前我国刑事立法并未将共同被告以证人视之，而是将所有共同审理之被告自白称之为“被告人陈述”（刑事诉讼法第42条） 。但是，共同被告因犯罪事实之牵连关系极易使裁判法院产生立证上之偏见，因为法庭事实上仍是将共同被告视为“准证人”之身份，任何被告所作出的对己不利之陈述往往会被法官认定为其他被告罪责的“反证”。[3]例如甲向法庭陈述：“在我射杀丙之前，乙教唆我如何杀丙”，如果刑事被告乙对此保持沉默，由于我国现行刑事程序并未要求对共同被告分离证据调查与分离辩论，则甲上述陈词事实上会被裁判者耳熟于心并成为乙有罪判决之依据。同时由于伪证罪并不适用于刑事被告，如果被告恶意避重就轻或诬攀其他共同被告，则法庭无法以证人如实陈述之义务促使其避免虚伪之陈述，这事实上等于给予刑事共同被告相互诬攀的权利。我国现行立法并未赋予共同被告申请“分离审判”权，如果其他共同被告作出于其不利之陈述，则其不得要求按证据调查程序重新调查，也不得要求启动专门辩论程序。[4]而且从学理而言，被对质的对象应该为证人，如果刑事共同被告不以证人身份，而是以“准证人”身份（我国立法仍以被告人地位视之） ，那么便意味着正式的证据调查不需启动，仅由审判法官听取各自陈述便可终了，可见我国刑事司法对于同案犯自白采取的并非“严格证明”主义，而是委诸于法官自由证明。[5]例如我国刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证言并且经过查实后，才能作为定案的根据”，但该条其实针对的是“证人证言”而非共同被告的自白。其实，我国目前对共同被告自白的审查重心在于法官能否从其自白中获取心证，而非以当事人诉讼主导权为中心而启动专门的证据调查程序。

　　（二）共同被告角色的转换与“证人不得自证己罪”间的冲突

　　角色替换理论以美国证据法为典型，该理论认为只要刑事被告放弃沉默权及不得自证其罪权，其便可以在另一审理程序中作为其他被告的证人（即使与该案有犯罪事实上的牵连关系，但须由对方对质以及符合传闻证据规则） ，即“污点证人”制度。[6]德国刑事证据法采用的是“形式的共同被告”观点，即只要共同被告在同一审理程序中进行，则禁止被告与证人身份的混同，法院不得对共同被告进行强制讯问，任何共同被告之自白都不得当作其他共同被告有罪的证据。[7]角色替换理论的重心在于将共同被告的身份依审理程序的不同而进行转换，在维护相对方的诉讼防御权基础上设置所谓污点证人。但是法院能否强迫未主张分离审判之共同被告相互作证？ “污点证人”所作陈述能否当作对其不利陈述而成为有罪证据？ 美国证据法规定证人享有不得自证其罪的作证权利从而可以豁免作证义务（法庭无权强迫共同被告相互作证） ，如果共同被告放弃沉默权及不自证其罪权，则要求其宣誓和负伪证罪责任并且必须给予其他刑事被告反询问权（对质权）才可具有证据能力。[8]我国刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问，应当如实回答。”同时在第154条规定了审判人员与公诉人有“讯问”被告的权力，从上述两条立法精神来看，似乎合并审理中的共同被告并不享有“不自证其罪”的豁免作证义务的权利。但是，我国刑事证据法对于合并审理中的共同被告既不同于德国法禁止被告与证人间混同，也不同于美国法在维护其他被告诉讼防御权基础上通过辩论主义解决“污点证人”的证据能力问题，我国现行立法其实是将合并审理被告视为“准证人”地位而未赋予刑事被告拒绝证言权。[9]