虽然在理论上和制度中，我们已经明确承认部门规章的立法属性，但这类规章的制定主体毕竟属于国务院的部门，即国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。而作为国务院的部门，其职责必然就是执行法律和国务院的行政法规、决定、命令，其所制定的规章同样必须体现这种执行的性质，发挥其执行的功能。正因为如此，《立法法》第71条在肯定国务院部门规章制定权的同时，在第2款对其立法权限作了限定性的规定，即“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。这一规定非常明确地表明，部门规章不是创制性的立法，而只能是执行性的立法。所谓执行性立法，“是指行政机关为了执行或实现特定法律、法规的规定而进行的立法”。[8]因此，可以看出，部门规章应当以执行和实施法律和国务院的行政法规、决定、命令为主要功能。
有学者对此作了比较详细的论述，即这种执行性立法的“执行性”表明部门规章不应该是自主性立法、“职权立法”或创设性立法，部门规章应当出现在执行上位法或上位法明确授权时。具体而言，首先，其规定的具体内容范围，不超过上位法规定的内容；其次，部门规章是将上位法的原则性规定或比较概括性的规定“细化”为比较具体的、可操作性的规定；最后，部门规章的实施性体现在它所规定的内容不能超出其职权范围。[9]根据《立法法》的规定，“部门规章一定要有上位法才能制定，是非常明确的了”。[10]这应当是从《立法法》范畴内对我国部门规章立法权限的直接诠释，也是我们从基本立法制度的角度认识部门规章立法权限的逻辑起点，更是部门规章在立法过程中必须遵循的“限度”。
因此，从我国《立法法》的规定而言，部门规章虽然是一种立法，但这种立法仅仅具有执行性，严格来说，它是一种在执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的过程中，“使权利义务具体化的立法活动”。[11]其执行性立法的具体表现，不但要以执行法律和行政法规为内容，而且还要以执行并不属于法的渊源的国务院的决定与命令为内容，这就明显突出了其作为最高国家行政机关的部门对法律意志与国务院意志的执行功能。
三、部门规章行政处罚设定权：与既有立法权限的矛盾与冲突
部门规章的执行性权限，决定了它不可能是一种创制性立法，而只能是一种以执行法律、国务院行政法规、决定、命令为己任的立法活动。据此笔者认为，《行政处罚法》第12条第2款以及第3款中关于部门规章拥有创设行政处罚的规定，明显地与《立法法》所规定的部门规章立法权限不相符合。
(一)行政处罚设定权是一种立法创制权
自《行政处罚法》颁布之后，“设定”一词便成为一个专门的法律术语而存在于我国的行政法律规范中，并与行政处罚的规定权相区别。2003年8月颁布的《行政许可法》也在其第二章专门规定“行政许可的设定”，并在明确设定权的同时，对行政许可的规定权进行了规定。一般认为，“设定”是指对一项权力的创设和规定，“设定”不同于“规定”，主要区别在于设定有创设之意。[12]因此，“行政处罚的设定是指国家机关依照职权和实际需要，在有关法律、法规或者规章中，自行创制设定行政处罚的权力，其特点是，国家机关依据职权自行创设，属于立法权的范畴”。与此相对，“国家机关在上一层次法律规范关于行政处罚规定的行为、种类和幅度内作出具体化规定，是一种规定权，属于执法权力范畴”。[13]可以说，行政处罚的设定属于一种立法上的创制权的观点，已经基本被行政法学界普遍接受，很多学者都在其论著中阐述了这一观点。[14]所以，“设定”使行政处罚从无到有，“规定”使行政处罚从有到有，无非更详细而已。[15]更有学者简洁明了地给行政处罚设定权下了定义：行政处罚设定，就是立法创造行政处罚，行政处罚的设定权，就是立法创造行政处罚的权力。[16]笔者认为，从本质上看，行政处罚设定权就是一种创设行政处罚的权力，它可以使本来不属于行政处罚的行为，从法律制度的角度规定为应当受到行政处罚的行为，而行为人就有可能受到相应处罚。例如，《上海市公共场所控制吸烟条例》将在公共场所吸烟的行为规定为一种违法行为，并设定了警告和罚款的行政处罚。可以说，在上海市的公共场所吸烟应受到行政处罚，正是由上海市的这一地方性法规所创制的。
