从法理角度而言，行政处罚是一种制裁性质的行政行为，它必然要损害被制裁者的既有权利。既然如此，创设行政处罚，就应当受到严格规范，以法律的形式对这种权力进行严格的控制。在世界各国，对行政处罚设定权的控制非常严格，一般都由议会掌控。因为哪些违法行为应处罚、实施什么种类的处罚、在某一种类中实施什么程度的处罚、由什么机关去实施处罚、该机关依据什么程序去处罚、受处罚人不履行义务时如何去强制执行、受处罚人在处罚过程中的权利义务，等等，这些无不涉及权利义务关系。正因为如此，行政处罚设定权通常由立法机关行使，其他国家机关和组织不得行使，以防止这些国家机关和组织从自身利益出发，通过设定行政处罚，侵犯公民受宪法保护的人身权和财产权。例如，奥地利《行政罚法》规定，行政处罚只依法律实施；在德国，设定权集中在联邦议会，联邦政府和各地原则上不能超越联邦议会规定的原则另行设定新的行政处罚；在美国，处罚的设定权由国会行使；在日本，设定权主要集中在国会，内阁及内阁各省非经法律的特别授权不得制定罚则；在意大利，设定权只掌握在国会和20个地区议会手中；在新加坡，设定权集中在议会，行政机关只能依据议会的法令规定处罚的具体标准。[17]各国对于行政处罚设定权的严格限制，正是基于行政处罚的设定权是一种立法上的创制权，而这种与限制和剥夺公民权利、增加公民义务相关的创制权，受到法律的严格限制，是理所当然的，这也是当代行政法强化对公民权利进行保护的一个具体表现。
因此，《行政处罚法》赋予部门规章设定行政处罚的权力，实际上就是赋予了其在行政处罚方面的创制权，这是与部门规章所具备的立法权限相违背的。
(二)赋予部门规章行政处罚设定权是“权宜之计”
我国行政规章分为国务院部门规章和地方政府规章。在研究部门规章行政处罚设定权时，不能不涉及到地方政府规章的行政处罚设定权问题。虽然，我国《行政处罚法》将特定的地方政府规章的行政处罚设定权与部门规章的行政处罚设定权分条规定。但无论是部门规章，还是特定的地方政府规章，其性质上都属于行政规章。因此，对这两者的立法权限就有进行比较的必要。
我国《立法法》第73条第2款规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”由此看出，地方政府规章的立法权限范围，不仅是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，还包括本行政区域的具体行政管理事务。地方政府规章既是执行性立法，也可以是一定程度上的创制性立法，即在属于本行政区域的具体行政管理事项的范围内，地方政府规章拥有一定的创制权。
《立法法》第73条第2款第2项关于“属于本行政区域的具体行政管理事项”的规定并不是偶然的，它是立法政策上深思熟虑的结果。因为，“各地方间限于客观因素、自然环境或历史背景，都存有极大的差别，所以良好的行政权实施，必须因时、因地、因对象，采取不同的对策”。[18]这正是部门规章与地方政府规章在立法权限方面的区别所在。也正是从这一角度而言，《行政处罚法》赋予地方政府规章在一定范围内的行政处罚设定权，既符合现实需要，又与地方政府规章具有一定范围内的立法创制权的权限相匹配，应当予以保留。
