笔者认为，基于第三部分提出的三点考量，应当适用《立法法》中“新法优于旧法”的规则对上述问题加以处理，最好修改《行政处罚法》，取消部门规章的行政处罚设定权，从而使《立法法》第71条第2款的规定在行政处罚设定权领域得到具体实现。
五、结语
取消部门规章行政处罚权并不是一个简单的事情，其必定有一个较为复杂的过程。据统计，目前，在我国233部法律、699部行政法规、9000多部地方性法规、5030部国务院部门规章和8960多部地方规章中，95%涉及行政处罚项目。[25]可以估计，在5030部国务院部门规章中，包含对行政处罚进行设定的内容一定不在少数。要取消如此大量的行政处罚设定内容，其工程肯定“浩大”，工作肯定繁重。而且，相关领域的管理依据尤其是行政处罚的依据也将在一定时期内存在问题。然而，法制统一毕竟是我们建设法治社会所必须追求的目标，依法立法也应当是我们制定《立法法》的目的所在，行政处罚的立法应当符合基本的立法制度同样是我们推进行政法治、贯彻依法行政原则所应当遵循的准则。更何况，随着时间的推移，在行政处罚设定权不作修改的情况下，部门规章设定行政处罚的项目只会日趋增多，将来再取消部门规章的行政处罚设定权可能更加困难重重。
为此，笔者建议，在立法取消部门规章行政处罚设定权的前提下，由全国人大或者常委会进行授权，并明确在一定的时间段内，由国务院在对法规、规章进行经常性的清理过程中，逐步地对部门规章所设定的行政处罚项目进行甄别和清理。对于应当继续保留的行政处罚，可以以制定行政法规的形式加以设定。对于有些行政处罚，也可以由国务院在向全国人大或者常委会提出立法草案时吸收到法律之中。对于不再需要继续保留的行政处罚，应当及时予以取消。经过一段时间循序渐进的努力，可以使部门规章设定行政处罚的状况得到逐步的改变，逐渐使部门规章在行政处罚方面只具有对上位法所设定的内容进行具体规定的“执行性”功能，而不再具有行政处罚的创设性功能，从而使行政处罚的设定与行政许可的设定一样，符合《立法法》关于部门规章立法权限的规定。
【作者简介】
沈福俊，华东政法大学教授。
【注释】我国《
立法法》第
2条第2款规定：“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”该法第四章第二节专门对国务院部门规章和地方政府规章的制定进行了规定。
应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第127页。但也有学者对行政立法属于行政行为持否定态度，认为将国务院制定行政法规、有关行政机关制定规章的行为纳入行政行为是不妥的，因为国务院制定行政法规、有关行政机关制定行政规章的行为属于由《
立法法》规制的“立法”行为，而不是“行政”行为。参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第148页。
参见应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第136页.
参见姜明安主编：《行政法与
行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第204页。
张伟国：《部门规章的作用与效力探析》，载刘莘等主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版。
参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第108页；王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第347页；［英］威廉?韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第557页。
参见杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第335页。
应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第131页。
参见刘莘:《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第72页。
刘莘:《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第87页。
杨建顺:《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第232页。
参见高志新主编:《
中华人民共和国行政处罚法释义》，红旗出版社1996年版，第25页。
汪永清编著:《行政处罚适用手册》，中国方正出版社1996年版，第52页。
如应松年、刘莘主编:《
行政处罚法理论与实务》，中国社会出版社1996年版，第83页;胡锦光:《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第60－62页;杨小君:《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第62、63页;杨解君:《秩序、权力与法律控制
———行政处罚法研究》，四川大学出版社1999年版，第164页;关保英主编:《
行政处罚法新论》，中国政法大学出版社2007年版，第60页。
胡建淼:《行政法学》，法律出版社2010年版，第293页。
杨小君:《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第63页。
参见胡锦光:《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第61、62页。
陈新民:《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第115页。
参见全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室编著:《〈
中华人民共和国行政处罚法〉释义》，法律出版社1996年版，第29、30页。
《
立法法》对部门规章和地方政府规章立法权限的不同规定，证实了笔者的这一观点。
全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室编著:《〈
中华人民共和国行政处罚法〉释义》，法律出版社1996年版，第32页。
参见关保英主编:《
行政处罚法新论》，中国政法大学出版社2007年版，第63页。当然，笔者对此并不完全赞同。因为在目前情况下，完全取消地方政府规章的行政处罚设定权既不现实，也与地方政府对地方特定的具体行政事务所拥有的一定范围内的自主性管理权不相符合。
陈新民:《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第217页。
朱芒教授在其参编的著作中持这一观点。参见应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第233、234页。
参见《酒类流通办法被指隐性违法》，载《法制日报》2010年7月28日第6版。
