部门规章行政处罚设定权的合法性分析
沈福俊
【摘要】《
行政处罚法》赋予国务院部门规章行政处罚设定权与《
立法法》关于部门规章仅具有执行性立法权限的规定相矛盾，也与《
行政许可法》没有赋予部门规章行政许可设定权的内容不一致。设定行政处罚是重要的立法行为，应当符合统一的立法体制与依法行政的要求。从法制统一角度而言，应当修改《
行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定，并通过国务院进行规章清理逐步取消部门规章行政处罚设定权，保留其行政处罚规定权，从而使行政处罚的设定符合《
立法法》的规定。
【关键词】部门规章；行政处罚；行政立法；立法权限；执行性立法
【全文】
一、前言
根据我国《立法法》第71条的规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的立法性文件，为部门规章。制定于1996年3月17日的我国《行政处罚法》规定了国务院部门规章的行政处罚设定权，该法第12条第1款规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”同条第2款规定：“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”同条第3款规定：“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”该条第1款规定了部门规章在上位法已经设定的行政处罚的行为、种类和幅度范围内的具体规定权，而第2款和第3款对于部门规章行政处罚设定权的规定，则实际上在法律上明确赋予了部门规章在相关领域还没有制定法律、行政法规状态下的行政处罚创制权。然而，2004年7月1日起实施的我国《行政许可法》却没有赋予国务院部门规章任何行政许可设定权。同时，2000年3月15日颁布的我国《立法法》在其第71条第2款对部门规章的立法权限作了限定性的规定，即“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。作为立法基本法的《立法法》的这一规定非常明确地表明，部门规章不是创制性的立法，而只能是执行性的立法。因此，有必要根据《立法法》所确定的部门规章立法权限，从法制统一的角度对其行政处罚设定权进行合法性分析。
