最后,日本刑事诉讼中,在针对被追诉者的讯问过程中,法律并没有规定律师的在场权问题,最高法院就宪法第34条作出了比较狭窄的诠释,尽管讯问时给予律师在场权是世界大多数法治国家与地区的普遍做法,律师在此阶段的介入在场具有十分重要的功能。[3]而美国联邦宪法修正案第5条尽管没有明确给予被追诉者羁押期间接受讯警察问时的律师在场权,但美国最高法院对此宪法修正案作出比较宽泛的诠释,通过米兰达一案就讯问被追诉者时的律师在场权问题作出了明确的硬性规定。
日本所谓的现代刑事辩护制度基本上是模仿借鉴美国的辩护制度建构起来的,那么二者之间为什么会出现如此大的反差与不同呢?我认为主要是由日本特有的法律文化传统所致,“正如日本明治以来的领导者们虽然竭尽全力希望挤进西洋行列却不可能改变日本人皮肤的颜色一样,西洋文化的大量移植也不可能在一个短的时间内改变日本文化的内涵。西洋法是在西洋地盘形成并发展起来的,其中蕴涵着西洋特有的历史文化传统。而日本则是一个东洋国家,其历史文化传统上深深地印刻着东方烙印。尽管日本近现代法逐渐脱亚入欧,以儒家思想为代表的东方文化的影响弱化,但日本民族法律观念、法律意识的深层次结构中的传统因素并没有随着法律制度的全面西洋化而退出历史舞台……且与西洋文化形同水火的观念并没有简单地发生改变,西洋法并没有在日本这块土地上发挥出固有的功能,”{16}具体来讲主要有以下几点:
首先,刑事司法观不同。具体表现为以下几个方面:其一,美国刑事司法注重对罪犯的惩罚,而日本则注重对罪犯的矫正。美日之所以出现如此的差异,主要是不同的人性观所致:就美国而言,由于受到基督教义的影响,对于人之邪恶本性有着深刻的洞察与深邃的认识,认为人具有原罪和不可改变的特质,并由此形成了历史悠远、根深蒂固的幽暗意识,比如,素有美国宪法之父之称的麦迪逊提出了著名的“天使理论”,指出“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外在的或内在的控制了。”{17}再比如汉密尔顿曾指出“人类总体而言是邪恶的—他们的喜好可能被操纵……作为人类,他们受什么控制?他们的喜好。每个政府中可能有少数卓越高尚的灵魂人物,其行为动机更有价值。但我们常犯的一个重大错误是,认为人类比事实上更加诚实。我们最大的喜好是野心和利益;一个有智慧的政府,其职责就在于对这些喜好加以利用,使它们服从于公共利益。”{18}对于人性的上述认识导致检察官对于罪犯的矫正持有一种浓厚的悲观情绪,比如一位美国的公诉人曾指出“对于故意犯罪,悔悟是不可能的。干这行工作你必须对人的本质持怀疑的态度,每个人的行为都是基于自身利益的考虑,很多犯罪嫌疑人认为装出一副悔恨的样子会对他们有利。我很少见到真正的悔恨。”{19}280“被告被视为作奸犯科者而非家庭成员。美国控告制度的一个基本特征就是对政府及其官员质疑与不信任。对有罪之人进行惩罚与威慑是其主要目标。对罪犯进行矫正及教育目标虽很神圣,但过于宽泛,困难重重,且实现目标要付出的成本过于昂贵。”{20}有鉴于此,美国的刑事司法侧重于对被追诉者的惩罚而非矫正使其重返社会也就是顺理成章之事了,除非案件中的罪犯是青少年、初犯或者是并不严重的犯罪。就日本而言,由于其历史上受到我国儒家思想人性观念夹沦肌髓的影响,主张“人皆可以成尧舜”,只要“内养外化,皆可成善。”对于人性的向善基本上采取一种比较乐观的态度,推崇“人性善”及“个人完美”的思想。由此导致检察官对矫正罪犯持有一种比较乐观的信念与态度,“所有的罪犯都会真正表现他们的悔过,而日本的检察官竭尽所能地试图引起罪犯的悔过心理,并且相信真正的悔过能够改造犯罪分子。”{19}285由此,也就不难理解美日律师给被追诉者提供的帮助内容侧重点迥然有别的原因了。其二,美国主张并信奉“程序正义”及“公平竞争”的纯粹司法竞技主义与“尊严理论”,而日本则坚持“实体真实”主义。美国刑事诉讼中坚持程序本位主义,认为被追诉者获得律师及时有效的帮助是“程序正义”不可或缺的要素,“司法正义—不管是社会主义、资本主义或是其他任何种类的,都不仅仅是目的,而且还是一种程序;为了使这程序公正地实行,所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。由于被告生来在智力和其他方面良莠不齐,他们在表达能力,思维逻辑和雄辩口才方面差别很大。被告辩护律师—他们在这方面受过专门训练—就起着举足轻重的作用,为被告提供这些帮助。决定一个被告是否被认定有罪,应受到惩罚,政府必须提供证据,而被告应享有公平的辩护机会。”{21}483如上所述,律师的参与帮助可以弥补被追诉者在法律知识与技能上不足,提升其防御与进攻能力,实现“平等武装”进而与控诉方进行“公平竞争”与理性对抗。就人性尊严而言,有学者指出“人性尊严之要件,系每个人得在其行为与决定上有自由,而且任何人都享有同等自由。因此,基本法的人性观,系指平等、自由之个人,在人格自由发展下,自由决定其生活方式、未来及行为。”{22}律师的帮助有助于提升与保障被追诉者的自治与自决能力,有助于保障其自治与自决能力免公权力人员的不当干涉,避免其地位客体化与工具化,从而维护其人性尊严,意大利学者克拉玛德雷曾就此指出“律师的在场是司法过程中尊重个人的最重要体现;在没有律师的时候,当事人的人格就遭到减损。”[4]正是基于以上考虑,美国在整个诉讼中均为被追诉者及时有效的提供了律师,为贫困的被告指定律师以及在讯问程序中强调律师在场权。而日本坚持“实体真实”,而所谓的正当程序只具有工具价值,当二者发生冲突之时,后者通常要让位于前者,日本著名学者土本武司曾指出“在日本的刑事裁判中,唯有对实体真实的追求才是国民所能接受的,而像体育竞赛那样由诉讼技术的巧拙决定诉讼的胜负,并不能令国民满意,何况当事人处分主义终究不能符合日本国民的期望。因为这样的诉讼运作会增加误判的危险性。这种误判的危险性,不论是将无罪者认定有罪的危险,或是纵容原本有罪的人,都应当避免……在日本刑事裁判中,发现真实的观念才是最重要的,而当事人进行主义、正当法律程序是为实体真实服务的,是在以发现真实为目的的范围内存在的,不是具有独立目的的理念。”{23}30有鉴于此,在诉讼中,当公权力人员认为律师的参与提供帮助将有碍于案件实体真实的发现便层层设置障碍加以约束限制也就是情理之中的事情了,比如日本侦查讯问程序中没有给予律师在场权及体现侦查优位趋向的公权力人员会见指定权的恣意广泛运用。