尽管在日本被追诉者的律师帮助权问题存在如上所述的诸多缺陷,但并非意味着律师在刑事诉讼程序中可有可无,其本身仍发挥着十分重要的作用,只不过给被追诉者提供的服务内容与美国侧重点有所不同而已。在日本,辩护律师通常联系被害人家属进行道歉并提供一定的补偿,鼓励委托人作出比较正式的道歉,此举将严重影响检察官是否对被告提起刑事指控的决定及定罪后量刑的轻重。
三、美日被追诉者律师帮助权比较分析
从中可以看出,尽管日本关于被追诉者所享有律师帮助权的立法规定受到美国的极大影响,但二者之间仍存在以下几点不同:
首先,美日律师的角色定位有别。在美国,律师在关键阶段介入公权力人员与被追诉者之间的纷争,几乎可以毫无任何约束限制地全身心地为其委托人提供服务,美国辩护律师唯一的职责就是在刑事诉讼中运用自己的专业知识与技能去维护委托人的利益,美国哈佛大学法学院德肖微茨教授曾就此指出“一个辩护律师,对当事人负有神圣的职责,他在世界上只认得一个人,就是受到官署控告的当事人,别无其他。要用各种必要的手段来救当事人,保护那个当事人免于必须负担任何其他人的风险或损失,也不使任何人侵害他,这是最高且毫无疑虑的职责;他必须无视于对其他任何人可能造成的一切的不安、痛苦、折磨与伤害。必须要把爱国的职责跟作为一个辩护人的职责区分清楚,并将前者揉碎,让它随风而逝,如果有此必要的话。他必须无视于任何结果地去作,如果他的命运如此不幸让他的国家跟他的当事人陷于利益冲突的话。”{14}而日本刑事诉讼中的律师则扮演着双重角色,在维护被追诉者合法利益的同时,还负有协助公权力机关发现真实的义务,“在刑事程序上辩护人为维护被疑人、被告人的正当利益,有助于法院的审理,承担着协助刑事司法的任务。从这种意义上讲,辩护人有着公益的地位。”{15}“辩护人不象检察官那样承担着完全的真实义务(客观义务)。在维护被疑人、被告人的正当利益上不产生矛盾的限度内,负担着真实义务。换句话来说,辩护人以维护被疑人、被告人的正当利益为任务,在这个限度内为发现真实而协作。”{15}比如,在案件的侦查阶段,辩护律师通常鼓励被追诉者自白从而有助于公权力机关发现案件真相。
其次,美日律师给被追诉者提供的具体服务内容侧重点有别。在美国,辩护律师既要代理与保护被追诉者的利益,还要就法律上与诉讼策略上的各种方法向被追诉者提出建议,大体包括以下内容:辩护律师保护被追诉者的法律权利,对搜查或羁押审问所据的理由是否充分提出质疑,对检察官受理案件进行质疑。在案件审理期间,对控方证人进行盘诘以消除对被告不利的影响。在某些情况下,辩护律师还可以提前提出一些积极的抗辩。辩护律师还可以对被追诉者告诫一些法律上的要点,也告知本地刑事司法界在审判方面一些非正式的准则。此外,由于辩护律师与助理检察官以及当地审判法官大多比较熟悉,因而通常能根据其所了解的一些惯常做法来制定一些对策,这在确定以协商方式解决问题的策略时尤为重要。在美国由于刑事案件很少真正通过审理的程序,也很少有被追诉者能逃脱指控,所以,辩护律师通常必须采取协商方式解决案件,辩护律师应根据代表国家的检察官所掌握的证据情况寻求对被追诉者损害最小的一种结果,辩护律师在美国的辩诉协商中发挥着十分重要的作用。而日本的辩护律师,如上所述,在刑事诉讼中侧重于联系被害人家属进行道歉及提供一定的补偿,鼓励委托人作出比较正式的道歉,从而希望在起诉或案件审理中获取有利于被追诉者的结果。
再次,美日被追诉者享有律师帮助权的保障程度有别。日本宪法及刑事诉讼法虽赋予被追诉者律师帮助权,但由于诸多上述因素的存在使得被追诉者此项权利在很大程度上被规避与虚置,此外,日本对于公权力人员非法剥夺被追诉者律师帮助权没有建立切实有效的惩罚机制,从而也使得被追诉者所享有的律师帮助权缺乏有效的保障。而在美国则截然不同,根据美联邦最高法院的判例,如果该项权利受到官方的侵犯,通常会给公权力机关造成两种消极后果:其一,从被追诉者所获取的供述将作为非法证据予以排除。其二,有罪判决将被撤消,除非在极少数情况下官方的行为被定性为一种“无害错误(harmless error)”[2],证明是“无害错误”的责任在起诉方,而且必须达到“排除合理怀疑”的程度,此等程序性制裁机制有助于保障被追诉者所享有的律师帮助权。