（二）检察备案与审查
目前，一些地方立法甚至政府的行政规定中创设了“重大行政处罚备案”制度，期以监督行政机关行政处罚的合法性。从本质上说，“重大行政处罚备案”制度的功能是行政机关系统内部基于层级而进行的一种自我监督。[52]这种自我监督的实际效果如何，尚需要实证才能有可靠的结论。但比照当下行政复议制度的运行现状，我以为尚不宜寄其以过高的期望。如果能够改变“重大行政处罚备案”制度的封闭性，与检察机关的法律监督制度实现无缝对接，导出重大行政处罚检察备案与审查机制，或许可以使得仅限于行政机关内部运行的“重大行政处罚案备”制度之实效如同彩蝶破茧而出，令人赞叹。
人民检察院是“国家的法律监督机关”。[53]<, , , /A>它对行政机关行使行政处罚权是否存在“徇私舞弊、包庇纵容”和“玩忽职守”等“以罚代刑”的行为具有法定监督权。[54]重大行政处罚检察备案与审查机制的主要内容是，行政机关作出重大的行政处罚决定后，除了向本级人民政府或者上一级行政机关备案外，应当同时将行政处罚决定的副本报送同级检察机关备案。检察机关应当依法对其进行审查。如果检察机关发现行政处罚决定有“以罚代刑”或者其他违法情形的，应当建议其本级人民政府或者上一级行政机关依法行使行政处罚的撤销权；[55]如受行政处罚的当事人涉嫌构成犯罪的，应当依照管辖权限由司法机关立案追究刑责任。
（三）行政机关移送职责与可诉性
《行政处罚法》第22条及第38条将涉嫌构成犯罪的违反行政法义务的行为移送司法机关追究刑事责任，明确规定为行政机关的法定职责。如果行政机关不履行该法定职责，与这一违反行政法义务的行为有利害关系的人是否有权提起行政诉讼，请求法院判令行政履行法定责任？在实务中，法院对这类行政案件一般倾向于不可诉。如在徐尧芳等76人诉宁波市国土资源局土地行政处罚一案中，法院认为：“根据被上诉人举证的经省人民政府批准的姚北工业新区土地利用总体规划，本案所涉土地为‘待置换用地’，被上诉人余姚市姚北工业新区开发建设投资有限公司的违法占地行为并未违反土地利用总体规划。被上诉人它波市国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定对其作出退还非法占用的43893.87平方米土地；没收在非法占用的土地上所填的塘渣并处罚款，适用法律正确，上诉人请求将案件移交司法机关追究刑事责任的诉讼请求，与上诉人的人身权、财产权没有直接的利害关系。”[56]我们在裁判文书中没有看到法院“上诉人请求将案件移交司法机关追究刑事责任的诉讼请求，与上诉人的人身权、财产权没有直接的利害关系”之论证过程。在这里，如果我们要为法院的这一裁判寻找法理基础，那么，“反射利益”理论或许是一个可以支持本案法院裁判的理由。
在大陆法系行政法理论上，反射利益是指个人因公法法规而获得之事实上利益，该个人不能单独对于行政机关有所请求。也即客观的法规基于公益的目的，命令行政主体作为或不作为时，就该单纯的反射效果，个人事实上所享受的利益，因法律未赋予该个人得为裁判上主张自己利益的请求权，而只是一种事实上的期待与机会而已。将此理论用于解释本案，即《行政处罚法》第22条及第38条的规范目的，并非保护特定的利益关系人，而是不特定公众的利益。因此，行政机关对于违反行政法义务的行为，在利益关系人主张构成犯罪要求移送司法机关追究刑事责任的情况下，仍然不移送并作出行政处罚决定，并不损害利益关系人的合法权益；行政机关作出的行政处罚决定已经实现了保护利益关系人合法权益的目的。如果行政机关该移送而没有移送案件至司法机关，涉嫌构成犯罪的，那么，应当追究相关人员的刑事责任。[57]
五、结语
公正、及时地追究违反行政法义务之行为的法律责任，需要在行政处罚与刑罚之间保持一个合理的衔接。没有的一个合理衔接，公正、及时的法律责任追究也就失去了前提。本文上述全部论证就是为了达成这一目的。但是，不尽人意的问题还是存在，或多或少地削减了既定法律的功能。在当下的法律框架中，劳动教养尽管被解释为是一种限制人身的行政强制，但是这种在查清违法事实后给予当事人限制人身自由1至3年的做法，它的惩罚性、终结性是极其明显的。它夹在行政处罚与刑罚之间进一步凸现了两者之间的不协调。[58]要解决这个问题在学理上可以说是条理清楚，结论明确，但在实务中却是障碍重重，不知从何起步修正。个案中当事人不可思议的举动，原因却是因为我们劳动教养的立法缺隐。如吸毒人员林某为筹毒资而盗窃，2002年被判处有期徒刑9个月。2003年3月其刑满释放后仅1月，又因盗窃再次被公安机关抓获。期间，其主动坦白交代了另外多起盗窃事实，连不是自己盗窃的也揽在自己身上。被逮捕后，其翻供称部分东西不是她偷的，理由是当时供述是怕数额太少够不上判刑。[59]这样的个案据说在实务中并非少见。
在处理行政处罚与刑罚之间的衔接问题上如何实现“罚当其罚”，不仅取决于行政机关与司法机关在个案中的公正、合理的裁量，而且还需要立法机关为提供合法、合理的法规范。“刑罚就如两刃之剑，用之不得其当，则国家和社会两受其害。”[60]国际发展趋势中的“轻刑化”、“非犯罪化”是有它的特定背景的，中国未必要随其大流。当然，过度迷信刑罚作为社会治理的手段，也有悖于刑法之谦抑性。因为“即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。”[61]由此可见，“罚当其罚”的行政处罚与刑罚之间的衔接，需要在综合评判违反行政法义务的行为之社会危害性基础上同，才能作出取其适中的罚责。而要做到这一点，对于我们这样一个法治环境并不理想的国家来说，的确并非易事。
【作者简介】
章剑生，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士。
【注释】《
刑法》第
3条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。这一规定虽然与行政处罚和刑罚的衔接问题没有直接关系，但是，它对我们厘清两者的边界还是有意义的。
如《
刑法》第
133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”
如《
反垄断法》第
52条规定：“对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款：构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
有一种观点认为受行政处罚的行为是尚未构成犯罪的违法行为。如胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第6页；姜明安：“行政违法行为与行政处罚”，载《中国法学》1992年第6期。
此处严格意义上应当称之为“行政刑罚”。它与针对违反非行政法义务的刑事罚有区别，如对杀人行为的刑罚。进一步理解可参阅南博方：《行政法》（第6版），中国人民大学出版社2009年版，第122-123页。
据笔者了解，在实务中也有贩毒数量极少的行为是不作犯罪处理的。如果行为人有吸毒行为的，公安机关则将其贩毒行为作为其吸毒行为的一个从重情节给予行政处罚。
如投机倒把出罪，损害他人商业信誉入罪，以及近期国家立法过程中“欠薪”是否入罪争议等法律现象，都可以解释行政处罚和刑罚之衔接中流变关系。
贾宇教授等从司法衔接着手，将行政处罚与刑罚之衔接区分为实体上的衔接和程序上的衔接两个视角，本文的思路受到此观点的启发并用这一区分方法展开论证。参见贾宇，舒洪水：“论行政刑罚”，载《中国法学》2005年第1期。
如
最高人民法院《关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》（行他字第15号）规定：“人民法院在审理有关房屋登记行政案件中，发现涉嫌刑事犯罪问题的，不应将该案全案移送公安机关处理，而应区别不同情况分别处理：(1)第三人购买的房屋不属于善意取得，参照
民法通则第
五十八条和
合同法第
五十二条、第
五十九条的规定，房屋买卖行为属于无效的行为，人民法院应当依法判决撤销被诉核发房屋产权证行为。(2)第三人购买的房屋属于善意取得，房屋管理机关未尽审慎审查职责的，依据
物权法第
一百零六条等有关法律的规定，第三人的合法权益应当予以保护，人民法院可以判决确认被诉具体行政行为违法。(3)如果不能确定第三人购买的房屋是否属于善意取得，应当中止案件审理，待有权机关作出有效确认后，再恢复审理。”
陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第75页。
上海市第二中级人民法院《刑事判决书》（沪二中刑终字第215号）。
张明楷主编：《行政
刑法概论》，中国政法大学出版社1991年版，第160页。
参见林山田：《经济犯罪与经济
刑法》，台湾三民书局1981年修订3版，第110-121页，转引自陈兴良：“论行政处罚与刑事处罚的关系”，载《中国法学》1992年第4期。
也有学者使用“质差”来表达这种情形。参见冯亚东：《理性主义与
刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第115-116页。
陈兴良教授提出了“情节轻重、数额大小和后果大小”作为区分的决定因素。参见陈兴良：“论行政处罚与刑罚处罚的关系”，载《中国法学》1992年第4期。
陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第393页。
张明楷：“行政违反加重犯初探”，载《中国法学》2007年第6期。
上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证案，载《最高人民法院公报》2004年第12期。
如《
烟草专卖法》第
38条规定：“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”
《
行政处罚法》第
27条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(1)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(2)受他人胁迫有违法行为的；(3)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(4)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
另外，相类似的司法解释还有
最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
4条，《
关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
14条和《
关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
4条第2项、第
5条第2项；
最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
2条以及“两高”《
关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第
3条等。
《
刑法》第
225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的：(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(3)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”依照本条规定，“情节严重”是要件情节，“情节特别严重”是量刑情节。
时延安：《权力作用范围交叉，还是规范评介的重叠？》，载戴玉忠等主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008年版，第382页。
张明楷：“行政违反加重犯初探”，载《中国法学》2007年第6期。在“加重要素”中，张明楷教授认为“既可能是加重结果，也可能是特定目的，还可能是其他加重情节。”依此见解，情节也可以构成行政违反加重犯。
《治安处罚处罚法》第19条第2项。
《
治安管理处罚法》第
20条第1项。
中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语小词典》，商务印书馆1980年版，第544页。
张明楷教授认为：“由于行政法的目的不同于
刑法的目的，故规定具体违反行为的行政法条文的目的与规定具体行政违反加重犯的
刑法条文的目的也可能不同。在这种情况下，司法人员不能将行政法的目的当作
刑法的目的，不能将行政法禁止的结果作为
刑法禁止的犯罪结果。”见张明楷：“行政违反加重犯初探”，载《中国法学》2007年第6期。
如《
刑法》第
164条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
西田典之：《日本
刑法总论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2009年版，第23页。
如美国宪法修正案第5条规定：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害。”德国基本法第103条第3项规定：“依据普通刑事法律，任何人不得因同一行为遭受多次刑罚。”日本
宪法规定：“任何人在其实行的当时为合法的行为或已经被判无罪的行为，均不得再追究刑事上的责任。又，对同一种犯罪不得重复追究刑事上的责任。”
福建省闽清县人民法院《刑事判决书》（闽刑初字第130号）。
《
行政处罚法》第
24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”“一事不再罚”规则所排除的是将同性质的处罚两次以上适用于同一个违反行政法义务的行为。《
行政处罚法》更是将其收缩于“罚款”。
参见陈兴良：“论行政处罚与刑事处罚的关系”，载《中国法学》1992年第4期；张明楷主编：《行政
刑法概论》，中国政法大学出版社1991年版，第176页。
河南省巩义县人民法院《刑事判决书》（巩刑初字第861号）。
最高人民法院《关于人民法院应否受理当事人不服治安管理处罚而提起的刑事自诉问题的批复》（法复8号）规定：“治安管理处罚决定生效后，当事人在法定期间内未就治安管理处罚决定提起行政诉讼，而就同一事实向人民法院提起刑事自诉的，只要符合
刑事诉讼法的有关规定，并且被告人的行为是在追诉时效期限内的，人民法院均应受理。经审理，如果认为被告人的行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任。被告人被判处管制、拘役或者有期徒刑的，如果其在原治安管理处罚决定中已受过拘留处罚，应当将拘留处罚天数折抵刑期。对于自诉人提起附带民事诉讼，人民法院经调解或判决被告人赔偿损失的，应当将原治安管理处罚决定中的赔偿部分一并考虑。人民法院审理这类自诉案件所制作的调解书、裁定书或判决书，一经生效即送达作出原治安管理处罚决定的公安机关。”
《上千海洋违法案无一受刑事处罚》，载2007年9月11日《法制日报》。
周佑勇，刘艳红：“行政执法与刑事司法相衔接的程序机制研究“，载《东南大学学报》（哲社版）2008年第1期。
杨解君：《秩序·权力与法律控制
—行政处罚法研究》，四川大学出版社1995年版，第275页。
参见《
宪法》第
85条（中央行政权）、第
105条（地方行政权）与第
127条（审判权）、第
132条（检察权）。
《
行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第
3条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据
刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依昭太规定向公安机关移送。”
“汪建中‘抢帽子交易行为，—行政处罚或刑事责任”,http://sqxb.com/vl/News_View.asp?NewsID=589&cs=4（最后访问时间：2010年9月12日）。
史林炯：“涉烟行政与刑事处罚的衔接”,http://www.tobaccochina.com/news/focus/foeus/200610/2006101217931 _231169.shtml（最后访问时间：2010年9月12日）。
北京市第二中级人民法院《刑事裁定书》（二中刑终字第01007号）。
王利宾：《浅谈行政犯》，载戴玉忠等主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008年版，第100页。
在实务中，也有将劳动教养作为行政处罚折抵刑期的个案。如在江西省芦溪县人民检察院诉甘小希、袁坚、彭丹犯抢夺罪一案中，法院认为：“对被告人甘小希的第二次抢夺犯罪行为，因行政机关已作出了劳动教养三年的行政处罚，其劳动教养期间，应折抵刑期。”见江西省萍乡市中级人民法院《刑事判决书》（萍刑二终字第54号）。在河南省鄢陵县人民检察院诉马小宝盗窃一案中，法院认为：“起诉书指控第4起，被告人马小保盗窃田国华“铃木”摩托车的行为，已被许昌市劳动教养委员会劳动教养一年零九个月，不宜再作刑事处罚，故该起指控本院不予认定。”见河南省鄢陵县人民法院《刑事判决书》（鄢刑初字第03号）。
陈悌：“从‘宁被判刑，也不劳教’透视当前行政处罚和刑事处罚衔接不当引发的法律和社会问题”,http://www.smjcy.xm.fj.cn/jcwy/20030901.htm（最后访问时间：2010年9月12日）。
林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版，第127页。
平野龙一：《现代
刑法的机能》，转引自张明楷：《罪刑法定与
刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第52页。
