2.后果。后果,即违反行政法义务的行为在实施之后对法律所保护的利益产生的损害状况。后果通常决定该行为的社会危害性大小,所以,在行政处罚和刑罚的区分界限上它的作用是其他因素所不可替代的。界定后果的范围必须以该违反行政法义务的行为所指向的利益是否受到法律保护为标准;利益未受到法律保护,就没有所谓的后果。后果也可以分为要件后果和量罚后果。要件后果如同要件情节一样,与对行为定性有关,在基础构成要件相同的前提下,一旦产生了法定后果,则违反行政法义务的行为构成犯罪,否则可能属于行政违法。试以下列所列举的法条为例:
《消防法》第66条
《刑法》第139条
“电器产品、燃气用具的安装、使用及其线路、管路的设计、敷设、维护保养、检测不符合消防技术标准和管理规定的,责令限期改正;逾期不改正的,责令停止使用,可以并处一千元以上五千元以下罚款。”
“违反消防管理法规,经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行,造成严重后果的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
《消防法》第66条规定的“电器产品、燃气用具的安装、使用及其线路、管路的设计、敷设、维护保养、检测不符合消防技术标准和管理规定”的行为,属于《刑法》第139条规定的“违反消防管理法规”行为之一。在“经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”的情况下,一旦出现“严重后果”,则构成本罪。如果没有“严重后果”,即使有“经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”的行为,也仅仅是行政违法行为,属于行政处罚的范围。如学者所分析的那样,“没有按照消防监督机构的通知改正违反消防管理法规的行为,虽然是行政违反行为,但并不成立犯罪。只有具备了刑法规定的加重要素(造成严重后果),才成立犯罪。” [24]在这里,“严重后果”是行政处罚和刑罚的临界点。当然,“严重后果”究竟包含哪些内容,《刑法》的规定本身是不明确的。它仍然有待于有司法解释或者指导性案件加以进一步明确。
量罚后果如同量罚情节一样,是行政机关或者法院给予行为人何种处罚或者多少处罚的决定因素。如《刑法》第243条第1款规定:“捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”在本条中,“造成严重后果”是“处三年以上十年以下有期徒刑”的量罚后果。又如在《治安管理处罚法》中,对于“主动消除或者减轻违法后果,并取得被侵害人谅解的”,减轻或者免予处罚;[25]“有较严重后果的”,从重处罚。[26]无论行政机关还是法院在考虑量罚后果时,应当尽可能形成行政处罚和刑罚之间的统一性、整体协调性,不可畸重畸轻,将处罚伸入到另一个法域之中,从而引起适用上的冲突。
3.条件。条件,在文义上可以解释为“影响事物发生、存在或发展的因素。”[27]但在这里,“条件”应当被解释为行为人在实施某一行为过程中所借助的各种客观因素。没有这样的客观因素,并不影响行为人实施他所希望实施的行为(能否达到目的不论),而只是影响其所实施的行为性质,所以,在法律上,由于这样的客观因素为行为人所借助,导致了其行为因此也发生了质变。在处理行政处罚和刑罚的衔接问题中,行为人是否利用某种条件实施了违反行政法义务的行为,有时直接影响到对该行为性质的认定。请读下列表中的两个法律条文:
在上述两个法律条文中,法律规定的相同行为是“引诱、容留、介绍他人卖淫”。它们都是行政法和刑法上所禁止的行为,尽管两者禁止的目的有所不同。[28]但是,行为人有否“利用本单位的条件”实施了上述行为,决定了对“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为是给予行政处罚还是刑罚。上述两个法律条文在行政处罚和刑罚之间作了较好的衔接:所有的“引诱、容留、介绍他人卖淫”都是违反行政法义务的行为,如果“利用本单位的条件”实施上述行为,则构成犯罪,应当依法追究刑事责任;没有“利用本单位的条件”实施上述行为,则构成行政违法行为,应当依法给予行政处罚。
4.数量。数量,即对物体可以数字所作的定量。作为区分行政处罚和刑罚的决定因素,它主要涉及到财产金额和伤亡人数两个方面的内容。当行为人违反行政法义务的行为所产生的结果达到法定数量时,该数量就是行政处罚和刑罚的界点。以数量作为行政处罚和刑罚的界点,除“数额较大”这样的表述外,[29]相对于情节、后果和条件而言,它更具有可操作性。当然,如果“数额较大”为司法解释具体化之后,也具有了可操作性之特质。财产金额大小和伤亡人数多少与社会危害性之间呈正比例关系,因而它们在判断一个违反行政法义务的行为罪与非、罪大罪小时具有正当性。如下分别述之:
(1)财产金额
上述法律条文显示,在《刑法》第142条规定的生产、销售劣药罪中,除了基础构构成要件外,还有“对人体健康造成严重危害”后果要件。也就是说,生产、销售劣药的行为,如果没有“对人体健康造成严重危害”的,行政机关只能依照《药品管理法》第75条规定给予行政处罚。在这里,“对人体健康造成严重危害”是区分行政处罚与刑罚的决定因素。这个部分可以归入前述的“后果”因素中,这里不作展开讨论。但是,当我们阅读到《刑法》第149条时可以发现,该条规定了一个构成生产、销售劣药罪的数量要件,即生产、销售劣药的行为没有构成犯罪,但是, 如, 劣药, , “销售金额在五万元以上的”,即构成《刑法》第142条规定的生产、销售劣药罪。在这里,“财产金额”的大小直接决定了生产、销售劣药行为是否构成犯罪的因素。
立法者设计《刑法》第149条之规定,它的立法理由是社会危害性,即销售劣药金额在五万元以上的,该行为社会危害性已足以达到了应当给予刑罚制裁的程度。这也验证了所谓的“刑罚是为了控制人的违反规范的行为所采取的‘最后手段’”之命题。[30]实务中适用上述法律条文时,行政机关和司法机关应当采用合法、准确的计算方法,确定销售劣药的数量,以决定给予何种性质的处罚。
(2)伤亡人数
在上述法律条文中,《道路交通安全法》第91条第1款规定的“饮酒后驾驶机动车”和“醉酒后驾驶机动车”的行为都属于《刑法》第133条规定的“违反交通运输管理法规”行为,不存疑问。如《道路交通安全法》规定的两种违法行为没有发生“发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”之结果,则该两种违法行为属于行政处罚的范围。那么是否只要发生“发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”之结果,该两种行为即构成交通肇事罪呢?《刑法》第133条并没有回答这个问题,因为《刑法》并没有规定“致人重伤、死亡”的人数和“公私财产遭受损失”的大小。为了使各级人民法院正确适用本条规定,最高人民法院通过司法解释确定了“交通肇事致一人以上重伤”并同时具备其他情形的,构成交通肇事罪。依照举轻以明重之解释方法,“交通肇事致一人以上重伤”构成本罪,那么“致一人以上死亡”的当然也构成本罪。由此我们也可以获得这样的一个结论:交通肇事致人轻伤的,无论受伤人数多少都仅构成违反道路交通安全法的行为,由公安机关依法给予相当的行政处罚。