关于这个问题，主流刑法理论上有三种观点：（1）量的差异理论。这种观点认为行政不法行为只是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危害性的不法行为，或是在行为方式上欠缺如犯罪行为的高度可责性的不法行为。（2）质的差异理论。这种观点认为行政不法与刑事不法之间具有质的区别。为达到司法目的而采取的强制手段，称为司法刑法；为达到行政目的而采取的强制手段，称为行政刑法。（3）质量的差异理论。这种观点认为行政不法与刑事不法两者不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。[13]相对而言，“质量的差异理论”更具有通说地位。依照刑法理论上的解释，这里的“量”是指违法性达到了一定程度的严重性；“质”是指阻止给予刑罚的违法性情形。[14]前者可以从被侵害的“法益”和行为方式两个方面判断，后者从是否有必要给予刑罚方面判断，而构成影响这种判断的决定因素，大致有如下几个方面：[15]

　　1．情节。情节是指“犯罪的情状”。[16]情节可以分为要件情节和量罚情节。要件情节是建立在基础构成要件之上的一个责任要件，没有该情节，则法律责任不能成立。这种现象在刑法理论上又被称之为“行政违反加重犯。”[17]如《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”依照本条规定，基础构成要件成立的情况下如没有“情节严重”之要件，则“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益”的行为不构成本罪，而是应受行政处罚的行政违法行为。

　　量罚情节是不属于责任构成要件但影响量罚高低或者罚与不罚、免罚的情形。如《刑法》第280条第3款规定：“伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”依照本条规定，行为人只要有“伪造、变造居民身份证”的行为即构成本罪，“情节严重”在这里则是“处三年以上七年以下有期徒刑”的量罚情节。当然，在适用本条时还需要结合《刑法》第13条的规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。《刑法》第13条是总则性条款，对于分则“定罪”具有约束效力。如果不适用《刑法》第13条的规定，那么只要实施了“伪造、变造居民身份证”的行为就构成犯罪。实务中，在适用《刑法》第280条第3款时，一般都是结合《刑法》第13条来认定行为人的行为是否构成犯罪的。如在上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证一案中，法院认为：“张美华伪造并使用居民身份证的目的，是为了解决身份证遗失后无法补办，日常生活中需要不断证明自己身份的不便。张美华伪造居民身份证虽然违法，但未对社会造成严重危害，属于情节显著轻微危害不大。”[18]在这一案件的裁判理由中，我们可以清楚地看到《刑法》第13条的影子，同时，这样的裁判也为行政机关适用行政处罚保留了合法的空间，即如果法院认为行为人的行为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的，行政机关可以依法给予行政处罚。[19]

　　量罚情节又可以分为法定情节和酌情情节。法定情节是法律明确规定的量刑情形，如《行政处罚法》第27条规定。[20]酌情情节是在实务中基于公正、合理等原则所必须考虑的量罚情形，如出于为家人治病缺钱的原因而实施抢夺的行为，属于从轻或者减轻处罚的酌情情节。

　　至此，我们可以确定，某一个违反行政法义务的行为情节是否严重，可以作为行政处罚和刑罚的界分线。如下以“故意损毁公私财物”为例，比对《治安管理处罚法》和《刑法》的相关规定，可以进一步解释情节在行政处罚与刑罚衔接中的作用。

　　从上述条文比对中可能看到，故意损毁公私财物的行为同属于《治安管理处罚法》和《刑法》的惩罚范围，其基础构成要件也相同。在对某一故意损毁公私财物的行为究竟给予何种性质的处罚，《治安管理处罚法》和《刑法》作出了比较明确的规定，并在两种处罚之间作了较好的衔接：

　　从上述对情节进行区分中可以看出，情节在对“故意损毁公私财物”的行为究竟应当给予何种性质处罚的因素中是具有决定性作用的。类似于这样的法条在《刑法》中并不少见。对于这类案件的处理，无论是行政机关还是法院都需要特别考虑案件的情节轻重，因为“情节”是否严重在这里是对“故意损毁公私财物”的行为是给予行政处罚还是刑罚的一条界线。另外，通过上述的比对我们也发现了《治安管理处罚法》在立法上存在的缺失，即在行政处罚部分，除“情节特别轻微”和“情节较重”外，“一般情节”是否都一律适用“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”之行政处罚？当然对这样的法条我们也可以解释为，只要实施了故意损毁公私财物的行为，就必须给予行政处罚，除非它的情节“特别轻微”。至于拘留多少天或者罚款多少元，则由行政机关裁量决定。因此问题与本文主旨关系不大，在此不作展开讨论。

　　需要进一步讨论的一个问题是，行为人是否受过行政处罚以及受处罚的次数，有时被作为要件情节列入法律规定。它可以分为两种情况：第一种情况是法律规定，如《刑法》第201条：“或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”这是《刑法》中的唯一一个法律条文。后《刑法》（修正案七）将其修改为“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”第二种情况是最高人民法院的司法解释，如最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“实施本解释第一条规定的行为，经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经营行为‘情节严重’、‘情节特别严重’的数额起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为非法经营行为‘情节严重’、‘情节特别严重’：（1）两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的；（2）因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。” [21]这是最高人民法院针对电信市场中“非法经营”罪作出的司法解释。[22]将曾经受过的行政处罚及次数作为后来确定刑事责任的要件情节或者量刑情节，这是否违反重复评介原则，这个问题在刑法学界是有争议的。所谓重复评介原则，即行为人的同一个违反行政法义务的行为受到国家两次否定性评介，并承受两次性质不同的法律制裁。针对行为人同一个犯罪行为不得给予两次追究，这个原则可以说是没有异议的。1966年联合国颁布的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7项明确规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或者惩罚。”但是，对于一个违反行政法上义务的行为是否可以给予行政、刑事两种法律责任的评介，在实定法上采纳肯定意见，学理上也有学者持赞同态度：它并没有违反重复评介原则，因为行政责任评介和刑事责任评介是不同性质的评介，而其评介的基础也是不同的。[23]本文同意这个观点。