5．主体。同样的违反行政法义务的行为，由于行为主体不同可能构成犯罪，也可能构成行政违法。主体作为区分行政处罚和刑罚的决定因素，它包括年龄、身份、职业、智障等。以不同年龄的行为主体为例，如下两部法律分别作出了不同的规定，进而也决定了同一行为不同性质的法律责任。
依照上述法律条文，已满14周岁的公民都是行政、刑事责任的主体。但是，根据《刑法》第17条的规定，已满14周岁不满16周岁的人，只有犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，才应当负刑事责任。如在这个年龄段中行为人实施了《刑法》规定的其他禁止性行为，则不构成犯罪。但是，他们实施了《刑法》规定的其他禁止性行为，如其他法律、法规和规章有规定的，仍然应当负行政责任。可见，在这里年龄成为罪与非罪的界点。
与主体因素相关的还有，（1）单位原则上不能成为受刑罚的主体。除了有刑法明文规定外，单位实施了违反行政法义务的行为，依法它只负担行政责任。如《刑法》第244条规定：“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”根据这一规定，用人单位实施了《刑法》禁止的行为，只追究直接责任人员的刑事责任。（2）无特定身份的主体违反行政法义务的，不能构成《刑法》相关规定的罪名。如《刑法》第251条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”如非国家机关工作人员实施了侵犯少数民族风俗习惯的行为，即使情节很严重，也只能给予行政处罚。如《哈尔滨市少数民族权益保障条例》第32条第2款规定：“清真食品的加工、储存、运输、销售等环节应当符合有关规定；店堂装饰、牌匾旗幌、字号名称等应当符合少数民族的风俗习惯。”如行为人违反这一规定，依照该条例第39条第2项的规定，民族事务行政主管部门应当给予“责令限期改正，并处以200元以上500元以下罚款”的行政处罚。在这种情形下，主体的差异是罪与非罪的界限。
（二）处罚的适用
因同一个违反行政法义务的行为可能受到行政处罚或者刑罚，或者一种行政处罚被刑罚所吸收，客观上就可能产生“重复评介”之嫌。如何缓解这种情形与“禁止重复评介”规则之间的紧张关系，是本文不可回避的一个论题。
在刑事责任追究制度中，此规则涉及到国家司法机关对同一个犯罪行为能否重复评介的问题。如前所述，这个问题不仅在国际公约中被否定，而且法治国家一般都视其为一个宪法上的问题，并严格禁止“重复评介”；[31]即使在我国实务中，禁止重复评介原则也为司法机关所恪守。如在福建闽清县人民检察院诉被告人俞代兴、俞昌家盗窃一案中，法院认为：“公诉机关还指控俩被告人在连江县凤城镇盗窃陈梅英的闽A2538C尼桑天籁小车的左后轮（未遂），因俩被告人的上述行为已经由连江县公安局作出行政处罚，根据禁止重复评价的原则，本院不再审理。”[32]查我国宪法尚无这一规定，但是，对于同一个违反行政法义务的行为是否可予以行政法上“重复评介”，对此，《行政处罚法》已经作了明确的规定，但仅限于不得重复罚款。[33]与本文所涉的问题是，对于同一个违反行政法义务的行为是否可以行政与刑事并罚，或者给予刑罚之后是否可以吸收其行政处罚。以下分述这两个问题：
1．并罚。并罚是对同一个违反行政法义务的行为由行政机关和法院分别给予行政处罚和刑罚，两种处罚的法效果不重叠。如前所述，宪法和法律禁止重复评介，但它们并没有禁止不同性质的法律责任评介，因此，并罚是有合法空间的，在刑法学界也是受到支持的。[34]行政法与刑法的目的不同，决定了它们达成目的的方式也有所不同，对于一个违反行政法义务的行为仅仅由行政机关给予行政处罚，未必符合刑法的目的。为此，法院对已经受到行政处罚的行为再施以刑罚并不违背刑法目的，反之亦然。但是，基于比例原则的要求，行政机关或者法院针对同一违反行政法义务的行为施加处罚应当合理，不得使当事人承受过度的处罚。当然，在实务中我们也发现有的法院对已经受到行政处罚的犯罪事实，在刑事诉讼中不再重复评介。如在河南省巩义市人民检察院诉康玉峰、李晓强犯盗窃一案中，法院认为：“关于2009年5月27日第一起犯罪事实已被行政处罚，不应重复处罚。对公诉机关指控第一起犯罪事实不予支持。”[35]不过，这样的个案并不常见，至今也尚未成为实务中通行的做法。
并罚必须符合比例原则，这首先需要在立法上得以贯彻落实。在设置并罚时，立法者必须有所评估，即除非一种处罚不能消除或者预防这一违反行政法义务的行为所产生的社会危害性而必须施以另一种处罚时，以立法的方式规定并罚才具有正当性。如《道路交通安全法》第101条第1款规定：“违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。”依照本条规定，对于交通肇事行为构成犯罪的，除了法院给予刑罚外，公安机关交通管理部门还必须施以吊销机动车驾驶证的行政处罚。因为，对于交通肇事罪犯来说，吊销机动车驾驶证是消除他继续实施危害社会行为的手段之一，而法院又无权施加这一处罚，所以，在这种情形下由立法设置并罚是符合上述比例原则的。
2．吸收。吸收是在处罚的法效果相同情况下，以刑罚吸收行政处罚的方式给违反行政法义务的行为予刑罚而不再单独施加行政处罚，已经受过的行政处罚在刑罚中予以折抵。[36]如行政处罚中罚款、行政拘留，分别相同于刑罚中的罚金与拘役、有期徒刑之间具有相同的法效果；前者是财产的剥夺，后者是人身自由的限制，两者之间具有吸收的可行性。
吸收处罚有两种情形：（1）行政处罚先行，后为刑罚所折抵。如《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。” 这种情形可能发生在行政机关作出行政处罚之后又发现了当事人新的违法事实，认为当事人的行为已经涉嫌犯罪时移送司法机关追究刑事责任。法院作出有罪判决时，必须将行政机关已经给予被告人的行政处罚折抵为刑罚。所以，抵扣之规定推不出行政处罚先行的理由，毋宁说它是对人的判断力局限性的一种补救性规定。（2）刑罚先行，行政机关不再作出行政处罚。即违反行政法义务的行为因涉嫌犯罪，在法院最终给予的刑罚中吸收了行政处罚，行政机关在刑事程序终结之后不再给予行政处罚。如《产品质量法》第50条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果行为人的上述产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品等行为构成犯罪，法院依照《刑法》第140条规定处以罚金、没收财产的刑罚，那么应当视为这两种刑罚已经吸收了《产品质量法》第50条中罚款、没收违法所得，在刑事程序结束之后，行政机关不再对其处以罚款或者没收违法所得的行政处罚。当然，由于刑罚不能吸收“吊销营业执照”之类的行政处罚，仍然需要行政机关给予“并罚”。
