三、程序衔接
行政处罚与刑罚的程序衔接，无论是《行政处罚法》还是《刑法》基本上没有作出具有可操作性的规定。2001年国务院以310号令发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，是迄今为止有关规定行政处罚与刑罚程序衔接最高法律位阶的规定。同年，为了贯彻落实国务院的规定，最高人民检察院发布了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（高检发释字[2001]4号）。2006年最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部又联合发布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（以下简称《意见》），对行政处罚和刑罚程序衔接过程中的具体问题作了进一步的规定。总体而言，上述规定对行政处罚与刑罚程序衔接效果并不如愿，实务情况更不容乐观。如中国海监近几年的“海盾”行动，每年都要查处一大批重大海洋违法案件，仅2006年就查处了74起，比上一年增加了200%，但无一例外都只是进行了行政处罚。成倍增长的海洋违法案件，以及海洋环境质量的日渐恶化，与海洋违法犯罪行为得不到有效严惩不无关系。[37]《海洋环境保护法》第91条第3款规定：“对造成重大海洋环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果的，依法追究刑事责任。”为什么有关机关不能依照国务院及最高人民检察院的规定“移送”案件呢？形成这种“以罚代刑”的状况原因是多方面的。从公开的案件处理情况分析看，部门利益中的经济利益和人际关系是根本性的，前者可以增加本部门的经济收益，从同财政部门更多地获得返还罚没款，后者可以为本部门乃至个人获得更多的人脉资源。可见，这个问题如同其他行政执法一样，除了有良好的法律规范外，规范行政权的行使最为根本。故有学者认为：“针对目前困扰行政执行及刑事司法程序相衔接的程序问题，其解决的思路应当既包括对现行的原则性规定进行严格执行的执法理念，也包括对衔接程序上的制度性阙如进行补充的思维。”[38]
基于法律、行政法规和相关的司法解释规定，行政处罚和刑罚程序衔接主要有如下两种模式：
（一）“行政→刑事”模式
本模式是指在行政程序中查实的违反行政法义务的行为，如行政机关认为涉嫌构成犯罪的，应当依法移送至有管辖权的司法机关追究刑事责任。此种模式建立在“刑事优先”理论基础上，它要求一旦违反行政法义务的行为涉嫌构成犯罪，行政机关必须终止正在进行的行政程序，将此案移送至司法机关。在中国，这可能还与法院作为专政工具的定位有关。各级人民法院工作报告在内容编排上刑事审判工作一直是被置于优先地位，这也可以佐证这一点。在学理上，也有学者给出如下几个理由支持这一模式：（1）与行政违法行为相比，行政犯罪社会危害性更为严重，它应当优先被审查。（2）与行政处罚相比，刑事处罚的制裁程度更为严厉，它应该被优先施行。（3）行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，它们还需经司法机关重新调查、核实和认定；而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。 [39]因为刑事程序比行政程序更为严密，一般而言，它所认定的事实更接近于真实。本文同意上述理由。
需要提出并分析的问题是，行政机关是否具有涉嫌构成犯罪的初步认定权？在法律上，行政权与司法权是分离的。它们分别被交由不同性质的国家机关行使，如同两道铁轨是不会发生交叉的。[40]但是，在特殊情况下这种权力的交叉是必要的。如在行政处罚与刑罚实体上存在着如何衔接的问题上，需要由法律授权以便保障行政权与司法权在这里完成“案件交接”。涉嫌构成犯罪的初步认定权具有司法性质，如果法律不赋予行政机关涉嫌构成犯罪的初步认定权，那么行政机关和司法机关就没有合法的案件交接依据。因此，本文将《行政处罚法》第7条第2款可以看作是这种授权的法律依据。[41]
本模式用于解释案件处于行政程序之中的状况，由行政机关主导下追诉违反行政法义务之行为的法律责任。依照案件处于不同的阶段，本模式又可以分为以下两种情形：
1．行政程序未终结的移送。它是指在行政程序进行过程中，行政机关基于调查所获得的证据初步判定当事人的行为已涉嫌构成犯罪时，依法终结行政程序并将案件移送司法机关。这种情形在《行政处罚法》中分别有两个条款：《行政处罚法》第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”又，第38条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……（4）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。”前一条是适用的程序性的原则规定，它包含了“刑事优先”原理，并成为之后国务院行政法规及相关司法解释具体化之依据；后一条是规定了行政机关终结行政处罚程序的方式之一。当法院在判断罪与非罪问题上也经常发生困难，怎么能要求行政机关在这个问题上至少也要有与法院相同的判断力呢？所以，上述第22条中的“违法行为构成犯罪的”之规定，应改为“违法行为涉嫌构成犯罪的”。
2．行政程序已终结的移送。有时，在行政处罚程序中，行政机关基于调查所获得的证据并不能认定当事人的行为已经涉嫌构成犯罪，即依法作出行政处罚决定，终结了行政处罚程序。但在行政处罚决定作之后，行政机关发现了新的证据认为当事人的行为已经涉嫌构成犯罪时，也应当依法移送司法机关处理。这种情形并非“刑事优先”原理的产物，毋宁说是它的一种例外。另外，有些专业性等问题，如涉及到刑事责任的追究，需要以行政法上的认定为前提，如重婚罪。
在实务中，我们也并不排除在证明当事人涉嫌犯罪的证据比较充分的情况下，行政机关为了经济利益或者其他考虑，有先给予行政处罚后再移送司法机关追究刑事责任的作法。如中国证券市场第一例被证监会认定“以其他手段操纵证券市场”一案中，汪建中先被证监会处以高达2.5亿元罚没款的行政处罚之后，再被移送到公安机关追究刑事责任。[42]当然，由于涉嫌构成犯罪的初步认定具有浓厚的主观性，在这种情况下行政机关有着充分的规避法律的理由，比如，法律水平不够，所以当时没有能力认定当事人涉嫌构成了犯罪，等等。
另外一个问题是，在行政程序终结后移送到司法机关的案件，是否需要先撤销已经作出的行政处罚决定，然后才能启动刑事诉讼程序？这个问题在法律规范上应该说是比较明确的。如《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”既然法律允许罚款、拘留和罚金、拘役或者有期徒刑折抵，那就可以推出启动刑事诉讼程序并不以撤销行政处罚决定为前提条件。又，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。” 不过，如从“行政越权”理论角度看，司法机关如要求行政机关先行撤销作出的行政处罚决定，然后再移送司法机关追究刑事责任，并非没有说服力。实务中也并非没有这样的个案。如2006年5月张某因无证运输卷烟，案值26000左右，被某市烟草部门以无证运输卷烟作出行政处罚决定。后查明张某于2003年3月、7月曾因无证运输卷烟，被烟草专卖主管部门处罚两次，两次案值分别都在13000左右。某市检察机关根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中关于非法经营烟草制品行为适用法律问题的规定认为张某2006年5月的无证运输卷烟行为已经触犯刑法第225条，应以涉嫌非法经营罪追究刑事责任，要求烟草专卖机关撤销2006年5月对张某作出的行政处罚决定，追究其刑事责任。[43]又，在北京市东城区人民检察院诉刘凤军故意伤害一案中，公安机关也先撤销了作出的行政处罚决定。[44]可见，这一做法并非少见。
