三、我国民事程序中的裁量权及其识别
新民诉法并未对审判程序作出任何修改，因此本文仍以1991年民诉法及相关司法解释共同确定的审判程序制度框架为分析对象。尽管1991年民诉法相对于1982年民诉法（试行）扩大了“裁定”事项的范围（由6项增加到11项），并将可上诉的裁定由1项增加到3项，但当时的立法者在“宜粗不宜细”及“两便”[2]原则的指导下，对程序裁量事项的规定极为粗糙，甚至可以说比较混乱。这主要体现在两个方面。第一，除了少量以“裁定”、“决定”命名的程序性裁量权外，[3]绝大多数裁量事项“潜伏”于审判各个环节当中，不通过一定的甄别技术难识其“庐山真面目”。第二，除了可以提起上诉的“裁定”，大多数裁量事项游离于上诉审查视野之外。民诉法不仅在第140条排除了七种“裁定”的可上诉性，而且将一些应归入“裁定”范畴的事项交由法院职权“决定”，[4]更不用说那些从未被关注的“匿名”裁量权。当然，以何命名程序裁量权并非问题的关键。关键在于对裁量权加以甄别、整理，按其性质、特征分门别类地规定限制滥用的机制。本部分先来解决前一方面的问题。
本文关注的是如何防止法院合法拥有的裁量权被滥用，因此以法律（含司法解释）的明文规定作为分析对象。以现行民诉法为分析样本，可以发现司法裁量权通常依附或隐含于四种类型当中：（1）法律条文使用了“可以”、“有权”、“是否准许，由法院决定（裁定）”等概念，说明法律赋予法院进行选择的权力。例如，民诉法第39条规定“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”，第76条规定“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定”。（2）法律条文包含需要结合具体事实才能阐明其具体内涵（fact-sensitive）的抽象概念，典型的像“情况紧急”、“正当理由”。情况是否“紧急”，理由是否“正当”均需在具体案件事实的情境下作出个别的判断，而无法适用统一且抽象的判断标准。例如，民诉法第92条第3款规定“人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定”，第129条规定“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理”。当然也有交叉的情况，如第129条既包含“无正当理由”，又包含“可以”。（3）法律条文是“兜底”条款，“其他”包含哪些情形，范围有多宽均付诸法院的裁量判断。（4）虽然不符合前三种类型，但从解释论看赋予了法院裁量选择的空间。例如，虽然民诉法未作明文规定，但法院有权斟酌决定开庭日期以及开庭次数，即属于这种类型。
从这四种甄别标准来看，一审法院拥有的程序裁量权包括（但不限于）：级别管辖的确定（第19、20、21条，“重大涉外”、“重大影响”）、管辖权异议的裁定（第38条）、管辖权转移的决定（第39条）、申请回避的决定（第45条）、合并诉讼的决定（第53条第1款）、无独立请求权第三人的参诉通知（第56条第2款）、离婚案件当事人不出庭的许可（第62条，“特殊情况”）、证据保全的决定（第74条）、期限的顺延（第76条）、财产保全的裁定（第92、93条）、先予执行的裁定（第97条）、对妨碍民事诉讼的强制措施的决定（第102、103、104条）、受理起诉的裁定（第108、112条）、缺席判决的决定（第129、130条、第131条第2款）、准许撤诉的裁定（民诉法第131条第1款）、延期审理的决定（第132条）、中止诉讼的裁定（第136条第（6）项，“其他应当中止诉讼的情形”）；（以下所列为“民事证据若干规定”的条文）依申请调查收集证据的裁决（第17条）、延长举证期限的决定（第36条）、对“新的证据”的认定（第41条第（1）项，第43条第2款）、证人有正当理由不出庭的情形（第56条第（5）项）、对妨碍证明的强制措施（第75条）；等等。从其他司法解释中还可以发现许多有关程序裁量权的规定，此处不逐一列举。
