当然,这并非故事的全部。如果把加强一审裁量权的上诉监控作为连续集的一端,在连续集的另一端,同样能发现很多强有力的反对意见,其中最主要的有四点:(1)不符合司法效率和诉讼的经济性。提起上诉发生移审和中止诉讼(如果没有终结)的效力,既会增加对方当事人的诉讼成本和上诉法院的案件负荷,延长结案期限,使审判变得复杂零碎,在挤占公共资源的意义上,也会侵害平等获得司法救济的国民权利。有学者正是基于司法效率的考虑,主张以原审复议而非上诉审查的方式处理当事人对法院裁量结论的异议。(2)未必有效。裁量不同于适用法律规则,需以事证建构的情境为前提,而且几种选择之间并没有判断对错的参照标准。上诉法院通常不重新开庭审查证据,因此就裁量问题而言与一审法院之间存在结构性“信息不对称”,所作选择判断未必比后者更加合理可靠。(3)可能削弱设置审级制度的意义。如果上诉法院得以自己的判断更换一审法院的裁量结论,等于替代原审法官作出选择判断,从而忽略了原审法官裁量选择的最终性和确定性,有“矮化”一审甚至剥夺其基础审级之功能的嫌疑。(4)现实存在的障碍。在中国文化语境下,提起上诉往往被认为是对一审法官不信任因而是“不敬”的表现,当事人为了获得有利的实体判决或害怕得不到公正对待,未必愿意在诉讼过程中“触犯”一审法官。大多数一审民事案件适用简易程序审理,审理期限仅为3个月的不变期间,稍有拖延就可能超审限。而在“人少案多”成为一个普遍性难题的现实下,二审法院也很难有足够的激励扩大上诉受案范围。
这些反对意见均有其合理性,但都不是绝对的。比如原审法院另组合议庭或者交由审委会进行复议,尽管从表面上看更加便捷,在比较法上也不乏依据,但实效性如何不无疑问。如果决裁显有不妥,向原审判组织提出异议已基本够用,另组合议庭或上报审委会一般也没必要;但如果双方争议较大或究竟怎样才算“合理”模棱两可,则仍交由同一法院处理很难让当事人真正信服。在后一种情形下,由上诉法院在终局判决之前提前介入并就程序裁量事项作出最终裁定,恐怕是一种不得不为也更能妥善解决程序性纠纷的方式。虽然上诉涉及案卷材料的跨地区移送,必然带来期限的延长和费用的增加,但充分利用现代通讯手段和工具(如快递、传真等),并在审判组织及程序上予以简便化,无疑能在相当程度上节省司法资源和诉讼成本。通过对裁量事项“可上诉性”(appealability)、“复审标准”等的具体化,也能筛选分流掉一些不必要的上诉,并抑制投机型上诉的提起。如果考虑上下级法院审判制度的各自意义,上诉/审查还有利于上诉法院对程序裁量事项发表相对统一的判解,促进一审程序走向精细化和规范化。从比较法的视野来看,英美法系当事人有权就程序性裁决向原审法院提起动议(motion)寻求救济,但制度和理论均将防止裁量权滥用的重心置于上诉审查,主要也是出于统一司法的价值考虑。而这种方式是否有效,是否会侵蚀一审的审级功能等质疑,涉及上诉审查的依据、方式以及上下级法院审判权限的划分,可以通过设置“异议”制度、明确上诉“复审标准”等制度建构予以消除。至于现实阻碍是任何制度变革都会遇到的问题,克服阻碍是改革必须承担的成本。当事人的顾虑主要是制度保障不完备下的一种正常反应,如果给予充分的程序保障,自然也能相应提高当事人获得公正对待的信心。硬性规定“审限”作为我国特有的审判管理机制,符合法官主导程序并直接负责的职权主义诉讼模式,但在今后也很难具有不容置疑的当然性。{5}(P54)在“方便法院”与“为当事人提供充分程序保障”之间,进一步的改革无疑应以后者为导向。有鉴于此,制度设计如何平衡彼此冲突的价值取向,构成下文的关注焦点。具体而言,下文将围绕如下这些问题展开分析:允许对哪些裁量事项提起上诉?在什么阶段或时间点提起?适用怎样的上诉审理组织及程序?如何判断裁量权有无被“滥用”?