自1991年以来我国的《民事诉讼法》尽管基本没有体现辩论主义和当事人程序主体性的法律规范,但是2007年《民事诉讼法》对作为认定和纠正司法错误标准的再审事由的修订已经充分说明在当事人与法官之间关系的配置上,该修订显现出不同于以往有关民事诉讼立法的动向,表现出强化当事人处分权和程序参与权的司法保障倾向。[15]我国近些年以来的民事司法改革也体现出强化当事人程序主体地位的总体思路,这一思路是基于对以前法官超职权主义的修正,但仅仅单方面缩减法官职权,而同时又未能确立辩论主义和处分权主义、相关制度又不能充分保障当事人的程序主体地位时,被过分“尊重”的当事人却因自身法律知识的欠缺而无法更充分地维护自身权益的现象比比皆是,司法改革的这一困惑促使学者和法官关注阐明权的研究。法官阐明制度旨在防止对当事人的突袭裁判,保障当事人程序参与的实现。当然,法院阐明职责毕竟是对辩论主义的补充和完善,其行使应当遵循一定的范围限制,不应损害辩论主义的诉讼机理,以实现辩论主义下当事人自主决定并形成审理对象的机制设置功能。
另外,就正当程序规范的立法而言,现行我国国内法律上尚没有关于正当程序规范的立法。我国有关外国法院判决承认与执行的国内法规定体现在我国《民事诉讼法》第266条,该条规定对外国法院判决是否予以承认并执行时仅以公共秩序是否被违反为由作为评判标准,而公共秩序的适用毕竟存在模糊和随意以及诸多政策性考量因素。[16]由于我国民事诉讼程序缺乏辩论主义和法院阐明职责的制度基础以及法律规则,长期以来存在着对当事人程序主体地位的漠视,在外国法院判决承认和执行问题上我国司法机关如何从正当程序角度审查外国法院判决,包括审查该判决作出过程中当事人是否充分、实质性地参与程序审理并影响判决的做出、法院是否对当事人行使了适当的阐明、法官与当事人之间是否存在充分、实质性的交涉与合意、当事人的程序参与是否能够得到最大保障等方面的问题,对于被请求承认外国法院判决的我国司法机关无疑是一项颇为艰巨的工作。恰如左卫民教授论述我国刑事程序时所指出的,“权利保障条款处处面临受到拆解的危险。而在相应的配套措施与条件阙如的情况下,国家与个人之间的强弱悬殊对比就必然使这种危险变为事实。”[17]这一观点所揭示的问题和担忧同样适用于民事诉讼领域。在当事人本位、程序主体理念和规则以及辩论主义和阐明职责尚未形成的我国民事诉讼体制背景下,强调在国际民事司法协助中,对外国法院判决是否合乎正当程序进行审查,不啻是一种无源之水。尽管实践的前行需要先进理念的指引,但是,理念只有先转化为具体的制度,通过制度形成规则化的理念,理念方不致于在实践中流于形式或者表现出“千人千面”的混乱解释。“理念也要通过具体的制度来实现,我们不能只重视大道理而忽视‘小’制度。其实,制度建设也是一个知识的积累过程,制度发育程度的差异往往是操作制度的人们的知识差异的反映。”[18]