程序参与不仅意味着当事人对主张的决定权,而且包括影响裁判者裁判结论的行为。为了能使当事人充分、实质性地参与民事诉讼程序,就应当保障程序的交涉性,保障当事人之间以及当事人和裁判者之间充分的交涉。“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性,而是过程性和交涉性。”“程序是交涉过程的制度化。”[8]“程序参与意味着完全的、坦白的交流,重点在于当事人享有机会和政府代理人进行对话,以期改变他的决定。”[9]
程序参与表明当事人在程序中能够自主地、有效地参与程序,以自己的行为影响程序结果;同时根据自我责任原则,参与意味着当事人应当忍受程序结果确定所带来的负担。“当事人在程序进行过程中可以进行一切程序所允许的行为,但经过程序认定的事实关系和法律关系,都被一一贴上封条,成为无可动摇的真正的过去。”这样,受裁判结果影响的利益主体在裁判形成的整个程序进行过程通过交涉形成合意,在交涉中处分并实现自己的诉讼权利和实体权利,即便权利无法实现,也因程序主体的实质性参与而适用结果的自我归责机制,由权利主体自己承担权利不能实现的否定后果。如日本学者棚濑孝雄提出的“裁定模式”正是诉讼主体交涉与合意这一诉讼本质的具体体现。该模式提出了“尊重当事者自律的意思和自主交涉过程的理念”,[10]认为法官裁判所依据的不是既存法律规范,而是经过自由的对论在当事人之间逐渐形成的辩论规范。
二、程序参与原则与辩论主义的契合
正当程序营造的程序机制就是使受裁判影响者参与裁判结果制作过程、与裁判者展开理性的对话从而影响裁判结果的形成,使裁判者的裁判权受到来自被裁判者一方的合理约束,而这正是辩论主义的本质体现。按照学界通说,辩论主义包括三层含义:法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础;法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础;法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。[11]其中,辩论主义内容之一的作为判决基础的诉讼资料,应当由当事人提出,法院只能以当事人提出的并经过充分论辩的资料为基础进行判决,这正与本文探讨的正当程序相关。尽管在近百年来,适应自由主义向国家干预主义的转变,古典的辩论主义也经过了某些方面的修正和补充,但是对古典辩论主义修正的结果恰是在程序方面为当事人提供了更好的保障,其中包括法院阐明职责的提出。
阐明是在19世纪末20世纪初出现的重要诉讼制度,是适应经济领域要求加强社会干预的结果,表现在民事诉讼领域就是加强法官的诉讼指挥权。阐明制度是在尊重当事人自治和辩论主义、处分权主义的基础上,要求法院在不同的诉讼阶段适时地协助当事人提出诉讼主张和诉讼资料,将不明确、不完整、不适当之主张和陈述补充完整和适当,探求当事人真意。该制度既有助于发现案件真实,又能够实现当事人之间的真正平等从而实现法院的公正裁判。阐明权的形成过程也从另一个角度证明,尽管民事诉讼解决的是私人纠纷,但私人纠纷的自治性(也即辩论主义的理论基础)仍然需要借助公法性的程序法而展开和实现,因此,纠纷的解决依然要受法官职权的介入和指挥。否则,当事人之间的平等和对等也绝不可能真正实现。现代民事诉讼制度在私益纠纷解决中均以辩论主义为要旨,这是由民事私益纠纷的私权自治所决定,这就意味着法院必须尊重当事人的诉讼权利,尊重当事人的诉讼主张提出权,并在当事人因法律知识欠缺等诸种原因未能充分、明确、完整地提出诉讼主张和证据资料以及法律适用问题时行使阐明,在此基础上实现当事人诉讼权利和法官诉讼指挥权的合理平衡。如美国法官欧文·考夫曼所指出的:“我们现在所强调的早期司法干预思想,它是……无数伟大的法律思想家经过不断努力所取得的成就,它促使法官在对诉讼的引导中采取主动之地位。在程序法领域,并非一定要坚持古老、自由、放任的诉讼模式,而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系,促进当事人机会均等以及将当事人不完善的陈述纳入正确的思路,以便更可能地立足于案件的是非曲直以解决争端。”[12]