在英美法中，设立中公司以公司名义所订立的合同原则上对公司无效。英国公司法规定，“那些意欲代表一个尚未组成的公司而签订契约的人，如果他们是契约当事者，应对这样的契约承担个人责任。”[8]美国《示范公司法修正本》第二章第四节规定：“一切人明知根据本法某家公司尚未组织，而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。”其理论根据是公司未成立前，没有独立人格，发起人也不能被认为是公司的代理人，因此，该合同责任由签订合同的发起人承担。但根据英美法的契约更新制度，如果成立后的公司要就设立中公司以公司名义所缔结的契约承担法律责任，必须由已成立公司与第三人缔结契约并且该种契约的条款同设立中公司与该第三人所缔结的契约条款完全相同。在这种情况下，公司之所以对第三人承担契约责任并不是为了执行设立中公司与第三人所缔结的契约，而是为了执行自己与该第三人所缔结的契约。同时，根据英美法，不仅公司的明确协议具有使公司就其成立之前所缔结的契约承担法律责任的效力，就是公司的某些行为也足以使公司就其成立之前的契约对第三人承担法律责任，如果具体情况表明公司的行为是为了与第三人缔结一个新的契约的话[9]。
对于发起人以拟成立后公司名义与第三人订立合同的责任承担问题，我国《公司法》没有作出具体的规定，由此可能使实践中出现的问题无法解决。笔者认为，解决这一问题要考虑两方面的因素，一是保护公司发起人设立公司的积极性；二是保护所设立的公司利益不受损害。将来修订《公司法》时应当明确规定，即使发起人在与第三人缔结契约时明确指出自己是以拟成立后公司身份缔约的，公司发起人代表公司缔结的契约是一种公司成立前契约（ Pre - incorporation Contract） 或发起人契约（Promoter’s Contract） 。因为在公司最终成立之前，发起人既不是公司的代理人，更不是公司的机关。如果公司认为该契约对公司而言是公平的、合理的，则公司可以在成立之后作出决议，认可该契约对公司的约束力。这种理论可以称为“接受理论”或“批准理论”，它强调由成立后的公司对发起人在公司成立之前所签订的契约的合理性进行审查。该理论的优越性在于：其一，即便设立中的公司事后没有成立，此种理论也可以解释为什么发起人要对第三人承担个人责任；其二，它将发起人的恶意行为所产生的责任排除在公司责任之外，保护了公司的利益；其三，它也不会妨碍发起人设立公司的积极性，因为只要发起人在发起和设立公司过程中，善意行为，没有追求个人利益，则发起人代表公司与第三人缔结的契约就可以由成立后的公司对第三人承担法律责任，发起人个人无须自己就此契约对第三人承担法律责任[10]。
