如果赋予设立中公司一定的权利能力和行为能力，那么设立中公司与公司有什么区别呢？ 两者的主要区别是，设立中公司存在于公司设立阶段，仅仅是公司成立前的预备状态。虽然设立中公司有特定的权利能力和行为能力，但这些能力仅局限于为公司成立的目的范围之内，还不具有独立的法律人格。而公司是设立登记后正式成立的公司，当公司成立时，设立中公司消灭；公司拥有独立的法律人格，其财产独立于公司成员的财产，其人格独立于公司成员的人格。公司可以自己的名义独立对外交往，以自己的财产独立承担责任。
三、设立中公司行为的民事责任
在公司设立阶段，无论是发起人还是公司股东、董事、监事，只要其所从事的行为属于公司设立行为，并且在设立中公司授权范围之内为之，这种行为就可被认定为设立中公司的行为[4]。这里所说的行为，并非他们所作出的一切行为，而是在法律上和经济上属于公司设立所必要的行为，如：订立发起人协议；订立公司章程；确定公司的种类、名称、经营范围及住所；确定出资总额及出资方式；公告招股说明书；认股人认股并缴纳股款；召开创立大会；申请设立登记；以及在公司成立前与第三人订立合同，等等。限于篇幅，本文重点探讨公司成立前与第三人订立合同及公司设立行为失败时的民事责任承担问题。
（一）以设立中公司的名义同第三人订立的合同的承担
按照德国法的规定，以设立中公司名义对第三人所为的法律行为，由代表设立中公司的行为人个人负责。如果行为人为数人，全体行为人负连带责任，设立中公司不负责任[5]。《法国商事公司法》第5条第2款规定，在公司获得法人资格之前，以筹建中的公司名义进行活动的人，对因此完成的行为负无限连带责任。在英国和美国，以设立中公司的名义同第三人订立的合同是一种公司成立前契约（Pre - incorporation Contract）或发起人契约（Promoter’s Contract） ，这种合同原则上对公司无效。
为了解决这一问题，切实保护设立中公司所订立合同或所实施行为涉及到的各方利益，英国公司法上创设了契约更新制度（ novation） ，即在公司成立后，由公司法人同交易对方达成新的契约，新协议以完全相同的义务来约束对方以代替旧契约，从而新契约代替旧契约而生效[6]。法国公司法上则表现为承诺过程，即将由设立中公司承担的责任转化为由成立后的公司承担[7]。《法国商事公司法》第5条第2款规定，在公司获得法人资格之前，以筹建中的公司名义进行活动的人，对因此完成的行为负无限连带责任，但公司在合法成立并登记后重新承担已承诺义务的除外，这些义务因此被视为从一开始就由公司承担。英国法的契约更新和法国法的承诺过程实际上就是成立后的公司对设立中公司与交易对方交易合理性的审查过程。经审查，如果行为人在设立公司过程中有重大过失或故意，致使设立费用过高或滥用，若全部承认必将使成立后公司的利益受到损害，那么，成立后的公司只对合理的部分承担责任，其余部分仍由行为人承担。
