有些学者不赞成上述理论，认为，在公司不成立时，设立中公司在法律上自始就不存在，因此发起人在形式上及实际上均成为权利、义务的主体，这是发起人要承担上述责任的理论根据[11]。笔者认为，如果公司设立失败，为了保护股份认购人和债权人的利益，设立中公司应首先进行清算，在清算时应退还认股人的股款及其利息，当设立中公司的财产[12]不足以清偿其全部债务时，应由发起人连带承担。清算后，设立中公司消灭。
对于其他设立行为，笔者认为，如果公司有效成立，该行为是以公司有效成立为目的，且是为促成公司最终成立所必要的行为，则其法律后果应先由设立中公司承担，然后再转由成立后的公司承担。凡是发生在设立阶段，但却不符合上述两项条件的行为，其法律后果也应首先由设立中公司承担，待公司成立后，再由公司根据情况选择是否对该行为承担后果，对于公司拒绝承担后果的行为，公司发起人应承担连带责任。
【作者简介】
马其家，对外经济贸易大学副教授。
【注释】（台）柯芳枝.公司法论.中国政法大学出版社，2004：17.
童兆洪.
公司法法理与实证.北京：人民法院出版社，2003：8.
范健.设立中公司及其法律责任研究.商事法论集（2），北京：法律出版社，1997：146
范健.设立中公司及其法律责任研究.商事法论集（2），北京：法律出版社，1997：154
周芬棉.公司设立法律制度研究.北京：中国政法大学博士学位论文，1999：19
REC.佩林斯.英国公司法.上海：上海译文出版社，1984：30.
周芬棉.公司设立法律制度研究.北京：中国政法大学博士学位论文，1999：20
REC.佩林斯.英国公司法.上海：上海译文出版社，1984：30.
Robert . W. Hamilton, The Law of Corporations,West PublishingCo.,1999: 88.
张民安.
公司法上的利益平衡.北京：北京大学出版社，2003：52.
（韩）李哲松，吴日焕译.韩国公司法.中国政法大学出版社，2000：199.
因为在发起人认缴了出资以后，不得随意抽回其出资，设立中公司由此取得了相对独立的财产，从而使其在事实上具有一定的责任能力。
