其次,与上面一点相适应,法学的判断( 如亚里士多德对实践之思所强调的那样) 也不是真与假的判断( 至少首先并非真与假的判断) ,而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断。法学所讨论的实践问题,总是“应然的问题”,即什么应做、什么不应做或什么允许去做、什么不允许去做的问题; 这些问题的讨论与“正确性的要求”( claim to correctness) 相关联{15}。从实践角度看,法学的陈述主要不是“描述性陈述”( descriptive statements ) ,而是“规定性陈述”( Prescriptive statements) 或“规范性陈述”( normativestatements) 。这是有关应然命题的陈述,即有关事实与规范之意义( 当事人对于该当情事所赋予的意义,适用于此等情事之规范的意义以及被判断的该当情事是否符合规范的要求) 问题有关的陈述。而与意义有关的问题,既不能透过实验过程的观察,也不能借助测量或计算来答复。法学所要处理的恰好不是一些可以量化或计算的问题,它要“理解”那些对它而言“既存的事物”( 现行的法律规范) ,以及隐含在其中的意义关联。“质言之,法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵,并将之表达出来。”{7}84进一步说,法学是一门有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与规范之意义的学问。
再次,作为实践知识( 智慧) 的法学尽管并不排斥“对普遍者的知识”,但它更应该“通晓个别事物”{16},是反映人的经验理性的学问,是人的法律经验、知识、智慧和理性的总和体现,其中经验占有重要的地位。法学家所从事的主要工作是根据经验从特定的案件、情事和问题中推出有现实效果的结论。在这个过程中,法学家并不是首先去把握“对普遍者和那出于必然的事物”,因为这是自然科学家的使命,在自然领域才有出于必然的事物,才能找到“一般的规律”。相反,在法律实践领域,法学家们所面对的是大量千差万别的有待处理的案件、情事和问题等等“个别的东西”、“个别的事物”( 或“一次性的、特殊的和个别的事件和现象”) ,这些“个别的东西”、“个别的事物”没有所谓的“一般的规律”可寻。从总体上说,对待这些事物,法学家应当利用实践之学的方法论对它们进行理解、解释、判断和权衡,揭示它们的“意义”或“意义关联”,发现哪些案件事实、情事和问题是“本质的”、“重要的”和“有意义的”,哪些是“非本质的”、“不重要的”和“无意义的”,从而做出“明智的”、“审慎的”裁决,以实现“个案裁判”的正当性与合理性。“明智”和“审慎”正是实践之思和实践理性的品质。
寻找与实践之学(包括法学在内)相一致的方法论
获取法学中的“明智”和“审慎”智慧,靠建立“几何学范式”( 莱布尼茨) 、“法律公理体系”或“概念金字塔”( 普赫塔) 恐怕是难以奏效的,也并非是最优的方案。作为实践之学或实践智慧的法学显然需要与之相适应的方法论和思维方式。
在一切实践之学中,最为紧要的不是按照几何学的、纯粹形式逻辑的标准确立的公理来进行逻辑推演,而是首先在大量千差万别的有待处理的案件、情事和问题等等“个别的东西”、“个别的事物”( 或“一次性的、特殊的和个别的事件和现象”) 中发现、寻找推理的前提,并对发现和寻找的前提加以证成。而如何发现、寻找和证成这样的前提,并不是几何学和形式逻辑本身所能提供的,即使它们能够提供这样的手段,也大有局限{17},因为在实践之学中,所有的思考首先是“及物的”,有对象化指向的,那么从中发现和寻找前提就不能简单地依靠某种先验的和演绎的方法,而必须依靠经验的方法,其中观察、比较、筛选、归纳、分类、整序等等就显得异常重要,在这样做的过程中也就避免不了“逻辑上任意的”因素。或者说,在实践之学的思考中,发现和寻找的前提不是像数学或几何学、形式逻辑之前提那样是“不言自明的”( self - evidence) ,它所使用的语言也不像数学或几何学、形式逻辑的语言那样是一套人工的形式化的语言,而可能是与其所及之“物”或“对象”密不可分的自然语言,而且最为重要的是,人们对于实践之学中的“物”或“对象”的认识是充满争议的。所有这一切都说明: 实践之学的对象具有难以绝对把握的复杂性。比如,法律这样一种“质料”在本质上具有糅杂不纯的性质,体现在: ( 1) 法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念,具有一定的模糊性或多义性; ( 2) 法律之质料载体( 判例法、成文法典等等) 的有限性,使实在法律规范( 规 则和原则) 可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义; ( 3) 由于前两个缺点的存在,实在法律规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性,而是具有可争议性的或辩难性的; ( 4) 法律具有时间和空间的有限性,它们都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的,没有任何一种实在法是无时间( 适用一切时代)和无空间( 适用一切国家或地区) 规定性的。反过来说,实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。短暂性意味着法律的变动性、非确定性,这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。
文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化。所以,由于实在法律规则具有糅杂不纯的实在特性,下列问题在所难免: a) 法律规则及法律语言大量存在着各自的意义“波段宽度”( Bandbreite) ,需要解释才能确定其相对明确的意义;b) 法律规则之间发生冲突;c) 实在法律规则存在规定上的漏洞,即: 现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则( 规范) 加以调整;d) 在特定的案件中,所作出的裁判可能背离实在法律规则之条文的原义{18}。由此可见,法律的上述特性难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件。最关键的一点还在于: 作为法律公理体系演绎之初始命题或公理极难确立。我们当然可以想像从最普遍化的、最抽象的“属”( genus) 之意义上来寻求所有法律之有效性推理的前提条件。比如说,“法律来自上帝的意志”,“法律是理性的体现”,“法律是公正与善良的技艺”,等等。但做这样的设定有什么意义呢? 人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理,以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢? 恐怕还没有人有足够的确信来实现这个雄心,因为上述命题很难说就是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”,所谓“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”这些大词并非是“必然性的知识”,也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提,以此推论法律公理体系几无可能。换一个思路,我们先确定法律概念的“最小公分母”( 如同美国法学家W. N.霍菲尔德所做的那样) ,围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始前提,比如,“无权利则无法律”,“无救济则无权利”,诸如此类,那又会怎么样呢? 不可否认,如果条件适当,法学家在有限范围内能够根据设定的前提进行逻辑推演。但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢? 至少我们目前还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。汉斯·凯尔森( HansKelsen) 曾经在实在法律规范体系之外假设一种“基本规范”( Grundnorm) ,但这只是一个逻辑推论的基石范畴或概念,而并非一个公理。那么,我们能不能将“所有法律规范的效力来源于基本规范”当作公理? 这个问题本身实际上可能就存在“理论争议”,至少上述命题不会像“从任一点到任一点均可作直线”或“所有直角均彼此相等”之类的几何学公理一样不证自明。正因如此,把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为所谓的“法律数学”或“法律几何学”是不现实的。寻求这样一种“法律公理体系之梦”无异于试图寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想”。[2]