走近论题学法学
舒国滢
【摘要】伯尔曼对西方法律传统的描述，并未细致地揭示11世纪之前西方古代法学在知识论和方法论上的特征。不可否认的是，近代大学体制不仅打造了一个“以学术为生”、专事学问研究的知识群体，而且也铸造了一种追求逻辑形式主义的科学精神，但是，“经院派”以及以后的“公理方法派”法学家们的做法，实际上遮蔽了古老的法学作为一门法的实践知识的性格。古代的论题学体现了这种性格，它将法学的论辩活动带入到了更复杂、更可靠、更贴近人类社会生活现实的思考结构之中。
【关键词】实践知识；论题目录；问题思维；困局工作方式
【全文】
一
法学与西方法律传统
法学是一门古老的学问或技术，这无论在中国还是在西方都是一个不争的事实。所不同的是，中国的古老法学( 律学) 并未经受知识论上的“范式”革命，而西方的法学却经历了一个漫长的知识论上的变迁。在我看来，这个变迁的突出之处在于： 法学的修辞学知识－ 技术范式逐渐被形式逻辑( 几何学) 的知识－ 技术范式所遮蔽，甚至被取代。
法学总是与其生成的传统相关。我们这里所关注的是西方的传统与其法学生成之间的关系。美国法学家哈罗德·J·伯尔曼( Harold J． Berman，1918–2007)在其所著的《法律与革命》中曾经把西方法律传统的主要特征概括为10个方面： (1) 法律制度( 立法过程、裁判过程及由此产生的法律规则和概念) 与其他类型的制度有较明显的区别： 在西方，法律具有某种程度的自治，政治和道德本身不是法律。(2) 在西方法律传统中，法律的施行委托给了专门的人群，他们从事专业的法律活动。(3) 法律职业者在具有高级学问的独立机构中接受专门的训练。(4) 训练法律专家的法律学术机构与法律制度之间有着复杂的和辩证的关系： 法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且包括法律学者对它们所做的阐述，即，法律本身包含一种科学。(5) 在西方法律传统中，法律被设想为一个连贯的整体，一个融为一体的系统。(6) 法律体系的概念，其活力取决于对法律不断发展( 即世世代代发展能力) 的信念，这是西方独有的。(7) 法律的发展被认为具有一种内在的逻辑： 法律的变化并不是随机发生的，而是由对过去的重新解释而进行的。(8) 法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性相联系： 所有的西方国家，甚至在君主专制之下，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述并经常得到承认。(9) 西方法律传统最突出的特征是在同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系共存和竞争，这使法律的最高权威成为必要并变得可能。(10) 西方法律传统在思想与现实、能动性与稳定性以及超越性与内在性之间存在紧张关系，这导致革命对法律体系周期性剧烈冲击{1}。
西方的法学就是在这种传统中生成和发展的，法学同时也构成了这种传统的一部分。不过，严格地说来，伯尔曼所描绘的西方法律传统只适合用来说明1050 － 1150 年( 伯尔曼把这个时期视为近代法律制度、法律价值、国家、教会、哲学、大学、文学和其他近代事物的起源期) 以后的西方法律发展的历史，因为在他看来，这个时间片段之前的欧洲与此后的欧洲之间存在着根本的历史断裂{1}4。也就是说，伯尔曼《法律与革命》一书并未笼统地在地理意义上理解西方法律传统，而首先把它看作是“一种特殊的历史文化或文明”。然而，这一经过伯尔曼化了的理论范型并未细致地揭示1050 － 1150 年之前被伯尔曼本人称为“西方文化”的“古代成分”，特别是这个历史断裂期前的西方古代法学( 主要是构成历史断裂期之后西方法律传统之一部分遗产的古希腊法学、古罗马法学) 在知识论和方法论上的特征及其与历史断裂期后的西方法学的差异。
近代大学与法律科学
不可否认，自从1050 － 1150 年以后，西方法学总体上呈现出知识论和方法论上的某种范式转型，一种不断走向“一般化”、“理性化”、“体系化”和“科学化”的趋势。
伯尔曼曾以翔实的史料对1050 － 1150 年以后的西方法学的发展趋势以及其中的范式转型给予了令人信服的概括。他注意到近代大学( 比如1088年波伦亚大学的建立) 体制的形成对于法学的发展所带来的巨大影响： (1) 近代大学帮助西方法学成就了一种跨国家的特征，拉丁语不仅在法律方面，而且在教育与学术以及宗教崇拜和神学方面成了西方的通用语言，这有利于欧洲各国在保持文化多元的情形下实现文化( 特别是法律文化、法学) 的同质化构造，从而赋予法律学问一种跨国界的性格。(2) 欧洲大学还有助于使法律本身具有一种超国家的术语和方法。来自不同国家和地区的学生到欧 洲大学法学院( 波伦亚大学、巴黎大学等) 学习罗马法和教会法，在毕业之后返回自己的国家，将所学习的法律知识运用到他们的实务和教学当中，这不仅有利于法学的传播，而且也有利于法学知识和方法的统一。(3) 在欧洲大学中所讲授的法学方法是一种能够建立各种法律体系的方法，它使人们可能在对教会法加以综合之后，再综合封建法、城市法、商法和王室法。(4) 大学提高了学者在塑造法律中的作用，使法学教师成为“真正的规则”的解说者。(5) 大学打通了法学与其他学科( 神学、医学及文科) 的知识壁垒，使经院主义的方法被用于所有的学科，这就扩大了法科学生的知识，也有助于拓宽法学研究。(6) 大学成了法学学科自治的维护机构，它使法学逐渐与其他学科相分离。(7) 大学为法律学说提供了知识和真理的检验、评价标准，它使法学家根据理想的人法( 即罗马法) 原则来批评和评价当时有效的法律规则和制度，而不完全受制于教会所教导的神法、道德法标准以及立法者的言行。(8) 大学将法律制度概念化、将法律系统化，使其成为融合的知识，将法律分析提高到一门科学的水平，而不仅仅将它作为一种工艺或技术。(9) 大学产生出一个职业法律家阶层，他们由于共同的法学训练而形成了法律职业共同体和法律知识共同体{1}195 － 199。
