那么，保险人在预收一定金额的保险费后、作出同意承保的意思表示前，保险人与投保人之间的保险合同，究竟是否成立？在性质上究竟应当如何解释？笔者以为，立法论与解释论上所应考量的重点有二：
1.投保人主观合理期待之满足与合同对价平衡原则之维护
从规范目的而论，对预收保险费与保险合同关系的规制，主要在于保障投保人预交一定金额的保险费后其在主观上即认为已受保险保障的合理期待。而回归到一般契约法理，保险合同应于保险人为同意承保的意思表示后始成立而生效，保险费又为保险人承担危险的对价。因此，从合同对价平衡原则出发，就保障投保人的主观期待而论，其所应合理期待的保障期间，在解释上应仅限于从预交保险费时起至保险人同意承保时止。换言之，保险合同并非因保险人受领预交保险费即已成立生效，保险人此时所提供的保险保障与对危险的承担，仅限于同意承保之前；如保险人不同意承保，该保险合同即无以成立生效。但是，在保险人拒绝同意承保前，因已受领预交保险费即视为愿意承担此一期间的危险，因此，即使被保险人不是所谓“保险适格体”（符合承保条件），保险人在此时仍应承担保险责任。[35]综上，保险人在受领预付保险费后，其所承担责任的危险期间应分别视之，一是同意承保前的期间，二是同意承保后的保险期间。后者之期间，依保险合同的约定而定，不言自明；而就前者而言，因保险人已受领预付保险费，视为默示的意思表示而同意承担“同意承保前”所发生的保险事故的保险责任，因此在解释上无须等待保险人再为同意与否的意思表示。[36]
2.保险人核保权之尊重与投保大众权益之保障的衡平
从保险交易惯例而言，保险合同的订立须经过投保、核保、承保三个阶段。因此，在保险人预收一定金额的保险费后、作出同意承保的意思表示之前，若一概判定保险合同成立，责令保险人承担责任，则显然与保险尤其是寿险承保作业惯例有违，且有剥夺保险人承保权之嫌；反之，若一概以保险人未同意承保为由判定保险合同不成立，则一方面因一般投保大众实际上无法了解何谓核保，另一方面若保险人预收保险费后漫无限制地核保，一旦被保险人死亡，再通知投保人核保不合格，如此则不仅对被保险人权益保护不周全，而且将严重影响保险人的声誉。由此可见，制度设计应符合保险实务的需要，在尊重保险人的核保权与保障投保大众的权益之间，寻求平衡点。比较妥当的做法是：从保险人核保期间之限制人手，督促保险人尽快作出承保与否之决定；其目的不在于剥夺保险人核保权，而在于督促保险人尽速核保并作出承诺与否之决策，以确保被保险人获得公平待遇。一言以蔽之：“要保人预付保险费，而保险人经合理期间后，仍保持沉默，亦未退回保险费，即可认为默示之承诺，而成立保险契约。”[37]因此，笔者建议，《保险法》应增设以下规定：保险人须在预收保险费后5日内为同意与否之意思表示，逾期未为表示，即视为同意承保。
六、结论与建议
保险合同成立的问题，既是我国目前保险法学说与实务中重大疑难问题，也是我国“保险法第二次修改工作”的首要议题。古语云：“法与时转，则治；法与事宜，则有功。”[38]因此，值此保险法第二次修改之际，修法者应在通盘检视各国保险立法例、学说与判例的基础上，分别寻求大陆法系与英美法系有关保险合同成立立法规范的根源，研究其走向，以获得系统、清晰的观念而为立法准绳；同时，在全面把握和准确理解保险惯例及其运作方式的基础上，对我国保险实务中涉及的合同成立问题作系统、清晰地类型化分析，谋求保险立法与保险实务的契合，以利于保险实务之发展。基于上述思路，笔者建议，解释论上应将保险合同定性为“诺成合同”，除当事人另行约定外，保险合同于双方意思表示合致时成立；立法论上采“以不要式主义为原则、以意定要式主义为例外”与“以不要物主义为原则、以意定要物主义为例外”的立法政策。具体而言，保险合同的成立及其判断，可分为以下五种情形：（1）保险合同原则上为不要式合同，且为不要物合同，于当事人意思表示合致时成立。（2）当事人特别约定以保险单（证）签发为成立要件的，则保险合同于双方意思表示合致，且保险人签发保险单（证）时成立。（3）当事人特别约定以保险费交付为成立要件的，则保险合同于双方意思表示合致，且投保人交付保险费时成立。（4）当事人特别约定以保险单（证）签发、保险费交付为成立要件的，则保险合同于双方意思表示合致，且投保人交付保险费、保险人签发保险单（证）时成立。（5）人身保险中投保人按照保险人的要求预交保险费的，自保险人预收保险费时起至作出同意承保的意思表示前之期间内，保险合同视为成立；保险人须在预收保险费后5日内为同意与否的意思表示，逾期未为意思表示，即视为同意承保，保险合同成立。若符合上述情形之一的，保险合同即为成立；否则，保险合同即为不成立。
【作者简介】
樊启荣，中南财经政法大学法学院副教授。
【注释】中国保险监督管理委员会2004年11月4日发布《关于对〈
中华人民共和国保险法〉修改征求意见的通知》，决定再次启动
保险法的修改工作，并拟定本次修改工作的重点为：（1）保险合同的成立与效力问题；（2）投保人如实告知义务与保险人的说明义务；（3）保险价值、保险金额与重复保险；（4）财产保险条款的规范；（5）人身保险条款的规范；（6）保险集团公司、保险控股公司、相互保险公司、自保公司、政策性保险公司、保险资产管理公司的定位及监管；（7）保险公估公司、兼业保险代理机构、专属保险代理机构、个人经纪人、保险营销员的定位及监管；（8）保险行业协会的定位及职能；（9）保险资金运用模式的创新和投资渠道的拓宽；（10）保险公司业务范围的科学分类及划分标准；（11）快速发展的市场环境下保险条款费率的监管方式；（12）监管机构对保险失信行为的处理；（13）保险业不正当竞争行为的认定及监管。参见中国保险监督管理委员会：《关于对〈
中华人民共和国保险法〉修改征求意见的通知》，http://beijing.circ. gov.cn/Portal0/InfoModule_1148/18405.htm.
参见陈自强：《民法讲义Ⅰ：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第342页。
保险合同主体在立法体制上有两分法与三分法之分。所谓保险契约的三分法，即保险合同主体由保险人、投保人与被保险人三个概念构成，在此三分法体制下之基本概念有利他契约的性质，亦即被保险人为保险事故发生时，受有损害而享有保险给付请求权的人；而投保人的地位系订立保险契约之人且因为是保险契约当事人，故亦负有交付保险费之义务；至于投保人为何要替被保险人投保及交付保险费，其为要保人与被保险人间之内部关系。所谓保险契约上的两分法，即仅有保险人与被保险人两个概念，被保险人既是受有损害而享有保险给付请求权的人，亦是保险契约之当事人，负有交付保险费之义务。从《
中华人民共和国保险法》第
10条、第
22条之规定来看，我国保险合同主体与三分法之定义不谋而合，系采三分法概念；而《
中华人民共和国海商法》“第12章海上保险合同”则采两分法体制，没有投保人的概念。
参见陈自强：《民法讲义Ⅰ：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第96页。
参见李玉泉：
《保险法》，法律出版社2003年版，第146页。
桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1981年版，第124页。
参见林勋发：《保险契约效力论》，1996年版，第27页。
参见西岛梅治：
《保险法》，悠悠社1991年版，第68页。
参见M.A.Clarke：《保险
合同法》（中译本），何美欢、吴志攀译，北京大学出版社2002年版，第264页。
约翰.伯茨：《现代
保险法》（中译本），陈丽洁译，河南人民出版社1987年版，第44页。
戴维.达德利.费尔德：《纽约州民法典草案》（中译本），田甜译，中国大百科全书出版社2007年版，第210页。
参见林勋发：《保险契约效力论》，1996年版，第42—43页。
参见江朝国编：《保险法规汇编：立法理由?学说争议?判解函释?保险常识》，台湾元照出版公司2002年版，第77页。
刘宗荣：《新
保险法——保险契约法的理论与实务》，台湾三民书局2007年版，第47页。
参见西岛梅治：
《保险法》，悠悠社1991年版，第39页。
参见西岛梅治：
《保险法》，悠悠社1991年版，第7页。
《德国保险契约法》第3条第1项所使用之“Versicherungsschein”一词，在用法上相当于英美
保险法上保险单（police，insurancepolice）所具有之功能，但其与美国保险单最大之差异在于该保险证为一相当短之文件，主要作为证据之用，因此其内容通常仅包含保险契约当事人、保险事故及保险范围。而美国保险单所包含之保险契约之所有条款与条件，在德国则另外印成“一般契约条款”，不交付要保人。
See Keeton:Insurance Law,West Publishinco..1988.pp.44—51.
参见林群弼：
《保险法》，台湾三民书局2002年版，第77—78页。
参见林勋发：《保险契约效力论》，1996年版，第86页。
参见汪信君、廖世昌：《
保险法理论与实务》，台湾元照出版公司2006年版，第15页。
参见汪信君、廖世昌：《
保险法理论与实务》，台湾元照出版公司2006年版，第13页。
刘宗荣：《新
保险法——保险契约法的理论与实务》，台湾三民书局2007年版，第50页。
通说虽认为保险契约为有偿契约，但投保人给付保险费后，其对价关系为何，在学说上仍存有争议。早期学界认为保险人乃以保险金给付为其对价关系（保险金给付说），但无法解释保险事故发生而保险人无须返还保险费这一现象。实际上保险人于契约成立后，即允许承担保险期间内所可能发生之危险，故以危险负担作为保险人之给付内容较为适当。不过，如以保险人之危险承担作为其于保险契约中所给付之内容，则可能引致另一疑义，即如将此危险承担作为保险人给付内容时，其于契约生效后保险人即履行其给付义务，似又与保险契约相较于其他实定契约不同所具有之射幸性有悖。
参见汪信君、廖世昌：《
保险法理论与实务》，台湾元照出版公司2006年版，第13页。
参见金泽理：
《保险法》（第1分册），成文堂1998年版，第40页，。
参见金泽理：
《保险法》（第1分册），成文堂1998年版，第41—42页。
参见M.A.Clarke：《保险
合同法》（中译本），何美欢、吴志攀译，北京大学出版社2002年版，第271页。
施文森：《
保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第72页。
参见金泽理：
《保险法》（第1分册），成文堂1998年版，第72页。
江朝国：《
保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第197页。
参见杨华柏总编：《保险业法制年度报告》（2006年卷），法律出版社2007年版，第116一117页。
参见杨华柏总编：《保险业法制年度报告》（2006年卷），法律出版社2007年版，第120—121页。
北京市高级人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》，http://law.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?gid=16840538&db=LAR&keyword =%E5%8C%97%E4%BA%AC%E5%B8%82%E9%AB%98%E7%BA%A7.
参见汪信君、廖世昌：《
保险法理论与实务》，台湾元照出版公司2006年版，第14一15页。
从比较法的角度考察，我国台湾地区“
保险法施行细则”第
4条第3款规定：“人寿保险于同意承保前，得预收相当于第一期保险费之金额，保险人应负之保险责任，以保险人同意承保时，溯自预收相当于第一期保险费金额时开始。”依该细则条文观之，其主要规范目的乃在于使保险契约经保险人同意承保后（承诺），保险人所应负之保险责任溯及于相当于第一期保险费交付时。但是，保险契约成立时点溯及于相当于第一期保险费交付之约定，其前提仍以保险人为同意承保之意思表示时，方产生其所应负保险责任溯及开始之效果。如果保险事故发生于保险人同意承保前，保险人是否应负保险责任，仍视其是否愿为同意承保之意思表示。由此可见，上述规定更加偏袒于保险人，致使我国台湾地区时常发生下述情形：保险人在预收保险费之情形下，若保险事故发生于保险人同意承保之前，保险人往往以被保险人系“带病投保”为由，为拒绝要约之意思表示，并进一步主张保险契约无由成立，自不应负保险责任。
梁宇贤：《
保险法新论》，中国人民大学出版社2004年版，第94页。
韩非子：《心度篇》
