三、保险单（证）发给与保险合同成立之关系：要式主义抑或不要式主义
在我国保险合同法学说及实务中，就保险单（证）发给与保险合同成立之关系，长期以来争议不断。其根源在于《保险法》第13条之规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。”由于上述规定简单粗糙，保险合同是否以保险单（证）的发给为特别成立要件，学者们见解不一、莫衷一是，主要学说有二：（1）“要式契约说”。此说认为，保险契约的成立，为法律行为中要式行为之一种，应以保险单或暂保单书面为之，投保人所作投保的要约意思表示，与保险人所作承保的承诺意思表示，纵令口头上已臻合致，双方当事人未订立保险单或暂保单等书面契约以前，尚难谓该保险契约已合法成立。（2）“不要式契约说”。此说认为，保险契约为债权契约之一种，以当事人双方意思表示合致为成立要件。因此一方为要约，他方予以承诺，保险契约在实质上即为成立。无论要约或承诺，无须以特定方式为之，任何言辞或行为足以显示双方愿受特定条件拘束时，保险契约即为成立，故保险契约为不要式契约或口头契约或诺成契约。[13]
上述学说，虽各有其根据及理由，但笔者以为，无论在立法论上还是解释论上，实无将保险合同在成立上定性为要式合同的必要。兹述理由如下：
1.从合同法的立法政策考量
从合同法的立法政策来看，何种合同应当定位为要式合同，何种合同又应定位为不要式合同，是立法者基于该合同的性质，从立法政策方面予以考量所作的判断。一般而言，“法律规定要式契约的背后因素通常是：（1）权利义务复杂，期间久远，非以书面为之，不足以明确当事人之权利义务；（2）法律关系有向社会大众公示之必要或为了避免法律关系混淆者。凡有上述情形之一者，宜将该契约定位为要式契约；反之，无上述情形者，仍可定位为不要式契约，以便利契约的随时订立”。[14]依此而论，保险合同在性质上可定位为不要式合同，因为保险期间虽然时间久远，但也不至于发生权利义务内容的混淆；更何况，保险契约所涉及的法律关系十分单纯，一般只及于保险人与投保人（被保险人或者受益人），性质上并无向社会大众公开宣示的必要。
2.从国外保险立法、学说及判例的趋势而言
从国外保险立法、学说及判例的趋势而言，一般多采“不要式主义”。例如，《日本商法典》第629条规定：“损害保险契约，因当事人一方约定对于因偶然之一定事故所致损害加以填补，他方约定对之给付报酬而发生效力”。《日本商法典》第673条规定：“生命保险契约因当事人一方约定对他方或第三人之生死给付一定金额，他方约定对之给付报酬，而发生效力。”日本保险法学界的通说认为：“此二条明示保险契约为诺成契约且为不要式契约，不以保险单或者其他书面之作成为保险契约之成立要件”。[15]至于《日本商法典》第649条所课“保险人之作成并交付具备一定方式之保险单的义务”，日本学界一般解释为“系成立之契约的效果所生之‘义务’，而非保险契约之‘成立要件’”。[16]《德国保险契约法》第3条第1项规定“保险人应交付要保人一份由其签署之有关保险契约之文书（保险证）”。对于该规定，德国保险法学界的通说认为，保险契约亦属不要式契约，保险人系在保险契约成立之后，始有交付保险证（“Versicherungsschein”）的义务。[17]在英美法系国家，保险契约权利义务规范多为判例法。就英美法院判决而言，早期法院虽曾一致赞同保险契约应以书面为之，但此一见解自19世纪末期起已被扬弃；目前法院一般认为只要双方当事人对于保险契约之主要内容意思表示合致，口头保险契约系有效且可强制执行之契约；保险单的签发，除当事人特别要求外，并非保险契约的成立要件。[18]上述表明，就国外保险立法例、学说及法院判例观察，保险合同为不要式合同，已被一致地肯认与接受。
3.从保险惯例及实务运作方式观察
从保险惯例与实务观察，值得考量的因素主要如下：（1）就事实而言，保险合同虽均作成保险单，但保险单的作成与发给，须经一番时日及手续，因此若坚持要式主义，势必导致经当事人双方意思表示一致后“实质上已成立的合同”，仅仅因为形式条件——保险单或暂保单的交付尚未完成——而无法成立，发生保险事故时被保险人势将得不到保险赔付。如此一来，则不仅有碍于保险“分散危险、消化损失”之功能的充分发挥，而且对被保险人权益保护亦不周全。[19]（2）就实务而言，有少数险种在经营上，保险人为慎重起见，采“先交付保险费、后签发保险单”的方式运作。若固守“在签发保险单之前保险合同绝对尚未成立”的要式主义，则不啻于鼓励保险人收取保险费之后，故意拖延保险单或暂保单的发给，以便观望取巧、推卸责任，其后果是商业道德、社会风气势将遭受严重损害，保险业的健康发展势必受到影响。（3）就惯例而言，保险单条款鲜有坚持要式契约的。若仍将保险契约解释为要式契约，须俟保险单或暂保单签发，保险契约始告成立，反有干扰保险实务运作之嫌。[20]（4）就交易方式的变革而言，当今电子商务日趋普及，书面之作成亦逐渐不合时宜，如就保险合同的交易成本而论，被保险人实际上可通过网站下载契约条款内容，以降低购买保险所需的成本。因此，坚持要式主义，有墨守成规之嫌。
