论证券衍生品种交易的法律问题

董安生;施允丹

　　我国《证券法》第2条第3款规定，“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”，明确地将“证券衍生品种的发行和交易”纳入了调整范围，体现了“国九条”（国务院《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，简称“国九条”）规定的“研究开发与股票和债券相关的新品种及其衍生品”的指导思想，适应了拓展证券市场创新空间，丰富证券交易品种的现实需求。法律的要义首先在于逻辑的严谨性和内涵的确定性，所以有必要对证券衍生品种的定义先进行学理上的讨论。

　　一、证券衍生品种的概念

　　法律上对一事物给出定义的方法无外乎列举式和概括式，或是两者的结合。衍生品是上个世纪末的新兴事物，对此较早的定义见美国著名的银行业研究机构“华盛顿30 人小组”在1993 年7 月发布的《衍生工具：惯例与准则》报告中所提出的：“一般来说，衍生工具交易是一份双边合约或支付交换协议，它的价值如其名称所显示的一样，是从基本的资产或某种基础性的利率或指数上衍生出来的。今天，衍生工具所依赖的基础标的是包括利率、汇率、商品、股票及其他指数。”国际清算银行巴塞尔委员会和国际证监会组织在1994年《衍生产品风险管理准则》中对衍生产品的定义为“广义而言，其价值取决于一种或多种基础资产或指数的价值”[1]。经济合作与发展组织（OECD）则将其定义为“衍生交易是一份双边合约或支付交换协议，它们的价值是从基本的资产或某种基础性的利率或指数上衍生出来的。其所依赖的基础包括利率、汇率、商品、股票及其它指数”[2]，衍生产品还包括具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。从中我们可以看出虽然表述不同，但是国际上都公认：首先，衍生产品基于基础证券产品产生，这就决定了衍生产品在交易规则上和其基础证券有着天然的联系，而且衍生产品的价值受基础证券的影响，这种影响也对基础证券起到了发现价格的反作用， 对于此点作用我们在下文中还将进一步论述。其次，衍生交易是合约行为，既然是合约行为，就存在着对待给付等双务法律行为履行中的问题。具体到衍生品交易中而言， 衍生品交易一样存在弃仓问题，而且我们认为，不能完全用民法上的法律行为理论去看待“衍生品交易”。法律行为的内容只要不违反强行法完全取决于双方的意思表示，而价款因素是合同中的必要条款，是双方当事人合议的结果，衍生产品的价值受基础性产品的制约，当事人意思表示的自由受到限制，这不仅是金融学定价意义上限制，而且在法学上为我们判断交易的生效与否及赔偿额范围的确定都提供了依据。第三，从国际上对衍生品种所依赖的基础性工具的举例中我们可以看出，其所依赖的基础性工具的性质、特征有很大差异，这就导致了每个衍生产品有不同的价值作用和政策目标，对此在下文中还将进一步分析。