美国破产法之偏颇清偿制度及对我国的借鉴意义
——兼论我国新破产法第32条及相关条款
刘黎明;田鑫
【摘要】破产意味着债务人的财产入不敷出，而且破产财产成为了一种极为稀缺的资源。如何确保相同地位的债权人获得公平地清偿，是破产法重要的制度价值之所在。我国新破产法与美国破产法一样，确立的偏颇清偿制度，使得权利人可依法对偏颇行为予以撤销。我国新破产法所确立的这项法律制度，在债权人利益保护方面体现了矫正公平和机会公平，也符合实践的需要，但在形式合理性上还有所欠缺，还需要进一步完善。
【关键词】破产清算；偏颇性清偿；公平；形式合理性；恶意推定；举证责任倒置
【全文】
一、问题的提出
2006年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“新《破产法》”），第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”此外，该法第31条第（三）、（四）项规定，“对没有财产担保的债务提供财产担保的”和“对未到期的债务提前清偿的”，管理人有权请求人民法院予以撤销。可见，我国新《破产法》建立了类似于美国破产法上的偏颇清偿法律制度。那么，什么是偏颇清偿或称优惠性清偿呢？该制度的必要性及其构成要件是什么呢？让我们先来看看以下的例子。
债务人D的债务大大超过其资产而处于无力清偿状态，D的两个债权人B、C均对D享有各1000元的无担保债权。债务人D把最后的现金500元对债权人C作了部分清偿。一周以后D申请破产，经查D有动产折价500元，对B债务1000元，对C债务500元。[1]若适用我国原《企业破产法》（1986年）中的清算程序，按相应的份额清偿，B实现债权333元【500×1000/（1000+500）]，C又实现债权167元[500×500/（1000+500）】，C共实现债权667元。很显然B与C相比，C获得了某种优惠，如果不考虑破产法的相关规定，其获得这种可能是完全合法的，如果B债权属到期债权就更不用说了。很可能这种偿还根本就不是自愿作出的，因为其完全有可能通过司法强制执行获得这种清偿。而且债务人也不一定需要对B作出直接的清偿，在破产前夕对债务提供财产担保也能使B的债权获得优先清偿。[2]无论方式如何，其最终的结果是相同地位债权人的相同数额的债权B与C获得了不同的清偿。
上述的例子中的不公平结果，将会产生诸多不良的后果。首先，它与法律所追求的满足同一行为模式，即给予相同的结果对待也即公平的法律价值背道而驰。其次，如前例那样，债权人认识到在破产程序开始前对债权进行追讨或设定担保是减少风险的有效方法，于是事前清偿和担保盛行，债务人的财产要么已转让、要么已设定担保，以回避债务人破产时遭遇到的不测。待债务人破产时，可能除了担保之物外财产所剩无几，已无产可破。这样破产程序的功能完全丧失，导致“破产制度的破产”。[3]最后，上述例子，还会给债权人这样的示范效应：只要债权人尽可能利用各种方法讨债，债权就会得到最大限度的实现。这不仅损害了其他债权人的利益，更重要的是债权人都立即主张债权会使企业马上出现财务危机，使许多原本不会破产的企业破产、有挽救可能性的企业“猝死”，不利于资源的优化配制。与“现代破产法尽可能避免破产清算，即以破产预防为核心”[4]的立法价值背道而驰。
之所以会产生以上不良后果，缘于破产财产的稀缺性，人的利己天性，交易需要成本，进而使债务人和债权人及债权人之间很难就债权债务达成相关协议。从世界范围来看，破产财产对债务的清偿率不超过10%至20%，[5]足见破产财产的稀缺程度。由于人的本能和公司追求利益的天性，不管是作为债权人的自然人还是公司企业都希望自己的债权能得到最大程度的清偿和满足。所以美国学者杰克森认为，全体等待分配的债权人作为破产财产的“公共所有者[6]”都会对破产财产这座“公共鱼池”（commonpool）主张权利，这样某些钓鱼者（等同于债权人）就会千方百计地抢先来到鱼池边，以占到最有利于钓鱼的位置，从而最大限度地满足自己的利益。后来者由于没有抢到很好的位置和池中极为稀缺的鱼本身的减少，很难钓到想得到的份额，甚至连依公平之分配所确定的份额都得不到，因为先来者之所得的更多之鱼恰恰是后到者之所损，从而形成一种“先到者，先得（Firstcome，firstserved）[7]”或“先下手者为强，后下手者遭殃[8]”的不公平结果。[9]作为破产财产的“公共所有者”都对该鱼池主张权利时，为处置“公共鱼池”极可能面临着个人随意钓鱼的危险。因为，当某一财产处于共有状态时，个人能容易地实现应有的价值，甚至更多的价值，或者尽可能地将实现价值的成本转移给他人，因而个人必然会最大限度地实现其公有权的价值。若交易成本为零，成员之间会达成一个协调利益的协议，致命的是现实中交易成本不可能为零，因此这样的协议往往可望而不可及。[10]并且其成员越多，解决的可能性越小。那么如何解决上述例子产生的不良后果呢？美国著名的破产法专家杰克森指出，破产法应看作是“多数债权的一种实现方式”，是对众多作为破产财产的“公共所有者”都对该公共财产主张权利时，为处置“公共鱼池”可能面临个人随意钓鱼的矛盾作出的反应。同样，我国学者也认为，破产（bankruptcy）是指债务人不能清偿债务时所适用的偿债程序，以及该程序终结前债务人的身份、地位受限制的法律状态，[11]也被用作指称债务人在无力偿债的情况下以其财产对债权人公平清偿的法律程序。[12]显然，由于稀缺的资源和交易成本的存在，当事人无法达成相关协议。正如学者所言，“在债务人没有足够的财产偿还数人之债时，继续恪守个别执行制度，对整个社会而言，就会破坏交易人赖以实施交易的信用和交易秩序。也就是说，个别执行制度没有为债权人提供互相制止抢先行为的制度保障。当债务人出现不能偿还多个债权人之债的情形时，对债权债务的合理调整已经超出了个别执行制度的赖以运作的范围和条件，客观上必然由新的制度接应原来的制度，一种用于能够概括执行单一债务人与多数债权人之间债权债务的破产制度应运而生。破产制度严格依据公平设计，实施了对债务人有限财产公平而有序的分配。”[13]故而以国家权力为后盾，以国家立法为表现形式的破产法必然要设立相应的法律制度以解决上述例子产生的不良后果。
