将古老私法体系纳入今日法秩序之整体脉络的努力,才正开始。因为成长先锋与当下重大问题交迫,大家日益转向社会组织、行政法、经济法与社会法:传统私法内在最核心部分随之荒芜。假设私法学能转向处理、体系性地安排这些处于社会形塑与私人利益保障之间的、在今天算是比较边缘化的问题的话,或许可以克服此等危险;因为如前所述,此一领域正是其实质的关键性问题所在。[97]
笔者对维亚克尔提出的设想表示谨慎的怀疑:私法学转向处理、体系性地安排处于社会形塑与私人利益保障之间的在今天算是比较边缘化的问题,的确可以避免被现代社会“边缘化”的危险。此一领域“虽正是现代社会发展实质的关键性问题所在”,但却非为私法的蜕变所能胜任。
(二)私法将保持传统,不应、不能彻底社会化
我们必须承认,民法保持了“时空不变”。“民法的法典化,从罗马帝国的国法大全开始,就显示了惊人的超越体制特质,事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法,从概念类型到基本规范,历经拜占庭式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易,重商主义和自由主义,在适用性上并无太大改变。继受罗马法而孕育于19世纪的法国、德国和瑞士民法典,同样也在20世纪出现的各种极端对立的社会体制下,成为民事立法的主要参考架构。”[98]其他民法典,从远东的日本到近东的土耳其乃至南美的智利和非洲的伊索匹亚,从30年代的苏联一直到90年代的俄罗斯、中国大陆,“以其文化、历史和体制差异之大,对照于民法内容差异之小,更是令人叹为观止。”[99]对上述现象只能从两方面加以解释:其一,体现个人(自由)主义内在价值。“民法当然还是有它的意识形态,不是全然价值中立,上个世纪几部欧陆民法所创造的典范,与平等主义取向、实施民主政治、保障私有财产、开放市场的经济社会,无疑还是最为相容。”[10]其二,具备形式理性外在特征(法律技术工具)。“正是民法这样高度精粹、技术性的语言,才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观,放之四海而皆准。”[101]
可以说,民法保持“时空不变”的根源在于固守传统。请看苏永钦下述关于民法典传统价值功能的精辟论述:
如果我们同意,绝大部分民法典的条文,至少财产法部分,是无意管制人民私法行为的,它的本质只是一部裁判法,一套帮助法官做出合理裁判的法典,则我们等于承认,民法完全不具有社会改革的功能。然而吊诡的是,正因为民事财产法不去直接碰撞社会的痛处,……才会比身份法更快速地进入我们这个和罗马法没有任何渊源的社会。
民法无视于阶级间的剥削,所得分配的恶化,也不管企业的精明和消费者的无知,像一个不食人间烟火、蒙住双眼的女神,把现实的种种不公平都放在同一个抽象的天平上,这是它保守的一面。[102]
因此,固守传统的私法才是真正意义上的私法,私法虽可以在某些形态上社会化,但其基本定位还是一面捍卫个人(自由)主义价值观的传统旗帜和一套体现这一价值观的形式理性工具。
有一些大陆法系国家或地区极力推行“私法社会化”,有许多私法学者也热衷于倡导“私法社会化”,仿佛这是使私法具有包治现代社会百病,并使其自身获得新生的灵丹妙药。然而从笔者所做的上述梳理和论证中,可以发现:其一,私法不应彻底社会化。传统的私法在现代化进程中,只需做一些局部调整,原则性地规定社会化条款(外接形态)以回应法的现代性要求;但不应彻底社会化(内设形态),私法若彻底社会化就意味着走向自我否定。固守传统才是私法立于不败的不二法门。“私法中以之为前提条件的私法自治的载体……是自我约束的理性框架内的自我决定的男性,并且,下述观点也是无法接受的,即出于对政策正确性的考虑而使性别中性化,或者接受私法所定义的自由概念的信马由缰。”[103]如果私法还坚守私法自治的底线,所谓私法的社会化就一定不会超过边界——不会使私法“性别中性化”。其二,私法不能彻底社会化。私法彻底社会化有诸多来自自身法律功能与技术上的障碍。“《民法典》是一个如此典型的自由法律时代的产物,以至它不能容忍新的法律思想在它那相互交叉的、不可思议的缜密结合处嵌入。”[101]
以今天的眼光来看,100多年前基尔克和门格当时对《德国民法典》第一草案提出的尖锐批评,实际是对《德国民法典》提出了超出它本身功能定位的不妥切的要求(拉德布鲁赫曾经在《法学导论》中评价基尔克和门格:“他们站在不同的出发点,成了社会法思想的前驱。”[105])而同样的要求现在还源源不断地被大陆法系学者们提出。克尼佩尔问道:“为什么《德国民法典》的最后文本承担德国普通法的义务,虽然人们批评法典缺乏现代性、社会性以及批评法典没有引起社会改革,但为什么此批评却有失公正?”这样的设问令人回味。
(三)私法社会化与社会法的比较——社会法为实现法律社会化向纵深发展的主要工具
笔者认为:私法社会化的思想基础为对古典自由主义批判基础上发展起来的新自由主义[106],基本设想是仍将社会成员视为个体性的“市民”(私人),通过对私人权利加以限制而消极地保护社会整体利益(“权利不得滥用”原则);而社会法的思想基础是狄骥(Duguit)主张的社会连带主义,基本设想是将个体性的“市民”(私人)整体化为“人民”(社会人),通过直接使其承担社会义务而积极地实现社会整体利益(如基于保护未成年人权益的考虑而为经营者设定的积极义务[107])。换言之,私法社会化的逻辑假设是私人谋取一己私利不得损害社会整体利益,欲实现该利益必须对其权利加以限制(国家要求其不作恶);社会法的逻辑假设是社会人应为社会整体利益做出奉献牺牲(国家不仅要求其不作恶,还强制要求其行善),欲实现该利益对其直接附加义务(主要是积极义务)即可。此观点还可从“限制不当免责”与“产品召回”两项制度的比较中得到印证[108]。前者为私法社会化理论的延展,而后者为社会法理论的经典运用。
拉德布鲁赫曾经在《法学导论》中,寓意深刻地将《德国民法典》中关于“所有权应受限制”(笔者认为属于私法社会化性质)的规定与魏玛宪法中关于“所有权负担社会义务”(笔者认为属于社会法性质)的规定进行了比较:“《德国民法典》规定,‘如果一项权利仅能以加害于某一它物为目的、则该项权利不得行使,’魏玛宪法则说:‘所有权承担义务。它的行使应同时服务于社会的福祉。’根据前者的规定,所有权自由只是因禁止权利滥用而加以限制,而后者则以社会利用为前提条件从根本上予以合法化。”[109]上述见解实际已揭示出私法社会化与社会法的本质性区别。