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私法社会化的反思与批判

  

  (二)私法社会化的内设形态


  

  克尼佩尔指出:“新的诸法典[80]提供了这样的机会,即取消特别法且将其纳入统一的法典中,并以此方式使统一的法典在内容上相互紧密衔接。”[81]这就是私法社会化的内置形态。关于存在许多特别法的原因,克尼佩尔分析道:这“归结于特殊的(法律)政策的立场,而特殊的(法律)政策的立场对于法的长期效力并无重大意义。”[82]笔者对私法社会化的内设形态做出以下三方面分析:


  

  其一,大量取消民法典之外的单独立法,且将其具体制度、规范纳入统一的民法典中,但在不同的国家或地区存在着全部内设(意大利比较接近)与局部内设(如我国台湾)之分。据苏永钦介绍,1942年的意大利民法,就把土地法、建筑法的规定全部内接于相邻关系,劳动法置于债编之后独立成编,公司、合作社、保险、智慧财产权等等,也都回归民法,企图造就一个全新的民法典范。[83]我国台湾“民法典”也步意大利后尘“将大量土地法甚至土地法实施法、平权地权条例、耕地三七间五租条例的零星规定内接于民法典。”[84]


  

  其二,将单独立法全部纳编还是选择纳编入民法典难于确定,选择纳编依据的原则也难于确定。全部纳编会使民法典芜乱到不忍卒读,选择性纳编,又依据什么原则呢?这是各国整修民法典面临的共同难题。对将单独立法全部纳编或选择纳编人民法典,苏永钦表示出怀疑:“然而,法典的理想永远和事实有段距离,即使条文数多达2769条的意大利民法典,也像它的历史标竿——罗马法大全一样,很快就必须面临单行法在法典之外自立门户的残酷事实。”[85]梅利曼则认为:“特别立法篇幅巨大,将其纳入法典将使法典膨胀而成为难以掌控的宏篇巨制。因此,可行的方法是放弃编纂新法典的设想,而让法典继续保留其尊严,并援引其中有用的部分。”[86]据克尼佩尔介绍,“荷兰民法典的整编,从一开始就放弃了全盘纳编的野心,很多的特别民法还是留在法典之外。”[87]对此,克尼佩尔分析道:“荷兰之所以放弃统一的尝试,是因为,很高的组织法和行政法的成分必须保留在劳动法和社会法中。”[88]苏永钦对此进一步分析道:“这涉及到民法典的基本定位,信息完整在未来法律信息化程度大幅提高后,不再是法典的优势,如果不想改变民法典的自由主义意识形态,……则除了有关契约自由实质化的修改可以加进去以外,其他基于社会政策或经济政策所作的调整……最好还是留在民法典以外,通过民法典预设的‘动线’,这些特别法当然还是可以优先于民法典的普通法而适用……。”[89]


  

  其三,将单独立法纳入民法典后,传统私法的思想理念、基本原则、体系结构受到冲击甚至遭受破坏。原来单独立法规定的具体制度、规范与民法典所固有的传统私法气质及概念化、法典化技术不完全相融,而民法典总则编的修订又大多没有跟进,民法典的自恰性始遭受破坏。梅利曼认为:“但是,法典之外的微观法律制度却反映了其自身的态度和价值观,而此种态度和价值观常常有悖于法典的态度和价值观:对法典进行零星的修订所涉及的是法典中较为容易的部分;对其修订以适应现代生活并无大碍。但是,将特别立法部分纳入法典本身的任何努力均会引发棘手的难题,即微观法律制度可能与法典本身的立场不相吻合。”[90]为将以上三点论证引向深入,特别需要论及《德国民法典》的最新修订(2002年1月1日生效),也就是德国债法现代化法。这是“内设”形式实现私法社会化的典范。德国此次在欧洲私法统一的重压下对债法进行重大改革,丢弃保守的私法观念,把大部分的消费者保护单行法放进了民法债编,总则中关于“人”的类型也已经出现了“消费者”、“经营者”这样带有明显政策倾斜的概念。[91]


  

  此次《德国民法典》的修订,“摇动了德国民法的教条理论大厦,震撼了那些最为直接地继受于罗马法的教义。而这些教义和理论恰恰是法律系学生第一学期的必修课,同时也是任何一个法律职业和任何一个法律专业方向的每一个法律工作者朝夕相处的东西。”[92]这样的改革不知能否许给德国民法美好的未来,跟上改革的时代脚步但背离了私法传统要素的德国民法是否还算得上私法是值得我们深思的问题。“诚然,我们可以提出这样的问题:今天,社会关系的发展是否已接近一个临界点,表明私法的发展已经脱离了私法的基本原则。”[93]


  

  以内设形态实现私法社会化,于私法来说,是一种比较彻底、激进的变革。如此可能有助于恢复法典形态的私法在现实生活中发挥主导性作用。但也可能产生一些不利的后果,主要是私法面临被整体异化或消解(社会法化)与祛系统化(体系不自恰)的危险。苏永钦论及,我国台湾民法典在步意大利后尘实施民法改革后,“也面临着犹抱琵琶半遮面的社会化,既不能是使民事裁判者从一本民法典走天下,反而使它的原始‘市民法’图形变得完全模糊。”[94]在苏永钦看来我国台湾“民法典”修订处于尴尬境地:“民法一方面表现‘改革不落人后’的气概,另一方面又在用语上刻意的去除‘社会角色’的痕迹,如避用‘消费者’、‘企业经营者’以维持其‘普通法’风格。整个修正给人的观感,就是立法者的举棋不定,放不下法典的华丽风韵,又怕跟不上改革的时代脚步。……本次修法所采的局部内设策略,并不能许给民法什么美好的未来。”[95]


  

  四、当代私法社会化演进的悖论


  

  当代私法与私法学面临困境。面对这一不利局面,私法与私法学是保持传统,还是激进变革?是局部社会化还是彻底社会化?社会法在法律社会化中扮演什么样的角色?下文将对此予以具体论证。


  

  (一)私法与私法学面临困境


  

  几乎所有大陆法系国家或地区的民法典,虽然各自的功能定位与内容体例不尽相同,面对的现代化难题也不尽一致,但在20世纪中期以后大都面临相同或相似的艰难处境,[96]与此同时私法学也陷入困境。德国学者维亚克尔对此做了精确的描述:


  

  私法学的未来暂时还让人捉摸不透。然而,私法学显然还要经过诸多努力,才能在变迁中的社会继续主张或重新赢回其原有地位。自从法学形式主义的精神基础被破坏,其体系与建构的威望随之消逝,而新的纲要、新的方法上的可靠性却尚未取得之际,近几十年来民法释义学的进展无论是在内部份量,或是外在影响上,都罕能与前一世纪的学说汇编学相提并论。这不仅是法学文明在伦理上或精神上的弱化,或是私法在现代社会国、行政国中影响式微的征兆而已。



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