（二）对《德国民法典》社会化体现的评价

　　克尼尔佩对最终通过的法典评价道：在财产法中，《德国民法典》缺乏法律和政治方面的经验，没有创造性地处理各种变化，特别是没有创造性地处理19世纪非常中心的社会问题。……“在高级资本主义的落日余辉中”，……《德国民法典》仍固守“自由主义的、启蒙哲学的社会模式”，固守孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人主义的人类图样，而不是促成或至少允许共同劳动的、“实质合同伦理”的、社会自治的新的法律激情以及通过公法来填补和疏导私法以及承认所有权与合同的政治功能。[65]

　　随后克尼佩尔引用了德国法学大师萨维尼的一段及其尖锐的话来描述财产自由：在财产法中，权利在法律上的统治地位被完全贯彻，即根本没有考虑到一个权利的道德与非道德使用。债法已经失灵，其所提供的支持以及因僵化的运用而可以造成如下结果即富有者可以使穷困者毁灭；救济虽存在，但不是源自私法的土壤，相反却是源自公法的土壤；富人被迫对贫民窟的救济做出贡献。[66]

　　最后克尼佩尔寓意深刻地指出：“公法制度应在伦理上给私法减轻负担，而不是让其解体。”[67]

　　据此可以管窥《德国民法典》的起草制定者在私法社会化问题上所持的克制立场。就社会化程度而言，《德国民法典》虽较之《法国民法典》有所增强，但仍极其有限。拉德布鲁赫的论述也印证了这一点：“《德国民法典》乃处于两个时代的交接点上：它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手却已踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出。”[68]

　　三、20世纪私法社会化的形态

　　德国学者拉伦茨指出：“时至今日，《德国民法典》中的大部分制度基本上经受住了考验。物权法、继承法和总则属于《德国民法典》中修订得最少的内容，这绝不是偶然的。在债法和亲属法方面则进行了比较重大的修订。”[69]“民法迄今为止的发展已经在很大程度上弥补了当时的不足。在我国，直到今天，民法的发展大体上没有偏离财产私有制和合同自由等基本原则，而是在更大程度上强调了同这些原则密切相关的社会义务和责任。强调了信赖原则，强调了对居民中的社会弱者的保护。”[70]拉伦茨以“犹抱琵琶半遮面”[71]的方式承认德国私法经历着社会化的洗礼。

　　以民法典与民法典之外的单独立法的关系观察，可发现私法社会化表现为“外接”与“内设”两种形态[72]（存在着各种混合与过渡形态）。

　　（一）私法社会化的外接形态

　　苏永钦以我国台湾民法典为例对私法社会化的外接形态做出描述：第1条有关法源的规定，当初立法者把草案原定的“本律所未规定者”，改为“法律所未规定者”时，基本上已经放弃了尽收所有民事规范于一法的“法典”想法。……故人民在本法中找不到适当法条时，不必立刻跳到民事习惯或求诸法理来填补‘漏洞’，而毋宁应先进入法体系的其它部分快速梭巡一遍，也许会在消费者保护法找到解约权的依据（第19条），铁路法找到无过失赔偿请求权（第62条），在土地法找到先买权（第104条），或甚至在集会游行法找到对游行负责人请求连带赔偿的基础（第32条）。[73]

　　笔者对私法社会化的外接形态做出以下三方面分析：

　　其一，在民法典中规定体现社会化要求的原则性条款，为在民法典之外制订体现社会化要求具体内容的单独立法预留连接“动线”。一般认为《德国民法典》中有两类“一般条款”[74]：一是关于诚实信用原则的规定第157条、第242条，另一是关于善良风俗原则的规定（第138条第1款、第826条）。这两类“一般条款”外加第226条关于权利不得滥用原则的规定，[75]实际上成为《德国民法典》与该法典之外体现社会化要求具体内容之单独立法的主要连接“动线”[76]。

　　其二，体现与预留连接“动线”相关社会化要求的具体内容并不出现在民法典中，而由单独立法另行规定。20世纪法律的特征之一就是在法典之外出现了大量解决具体社会性问题的单独立法（与一些学者将其称为“特别私法”或“特别民法”不同，笔者将其称为“社会法”）。它们对法律的社会性要求做出了最直接、最迅速、最有效的回应，这些单独立法与社会化的要求非常契合。拉伦茨指出：德国“直到最近几十年，立法机关才为顺应（社会化）这一发展趋势而做了一些工作，如修订了《分期付款法》，制定了《一般交易条件法规制法》。”[77]其实，德国在《德国民法典》之外形成了为数众多的特别法，其数量如此之巨，大有“淹没”《德国民法典》本体之势。[78]

　　其三，以外接形态实现私法社会化，民法典与民法典之外的单独立法的关系较易处理。尽管许多私法学者将经济法、劳动法这样的典型社会法视为“特别私法”，但它们各自有独立的原则和制度，在不同的层面可以独立适用。若再行建立支撑这些社会法适用的独立的司法制度，如专门的法院（社会法院）和集体诉讼和团体诉讼制度等，则社会法的独立性尚有加强之势。

　　以外接形态实现私法社会化，于私法来说，是一种比较局部、保守的变革。或曰这是使私法既保持自身的传统品格又对法的社会化要求做出必要妥协让步的两全之策：民法典中的原则性规定既基本附和了法的社会化要求，又没有脱离法典的私法本质与形态要求，且与法典的其他部分内容浑然天成。私法得以兼顾体系封闭自恰与开放流畅，保持传统与适当跟上时代步伐。以此实现社会化，于私法而言，可能产生的不利后果是：作为传统表征符号的民法典在现实生活中的作用可能日渐衰微，甚至濒临被边缘化的困境；相反民法典之外的单独立法却在现实生活中发挥更积极作用。正如梅利曼所言，“特别立法的勃兴，致使传统的法典渐成遗迹：只有当特别立法没有相关规定的时候，才转向传统法典以寻觅判案的依据。”[79]