依上述学者对“私法社会化”的描述,一般来说,无法使这一概念与下述“社会法”概念做出明确区分。笔者反对将私法社会化做无限扩大化解释,以覆盖社会法的观点。
(四)社会法
根据笔者目前所掌握的资料,可以归纳出大陆法系国家或地区关于社会法的界定有三种代表性学说:其一,广义社会法,即将社会法定义为所有为实现社会政策而制定之法律。[32]我国台湾学者林纪东认为:“所谓社会法(或称社会立法)者,不外法律社会化最主要之表现而已。”[33]广义之社会法在许多学者看来不为独立之如法律部门或法域),而为宽泛之法律社会化。其二,狭义社会法,即认为社会法为“社会安全法”之代称,“乃指社会保险、社会救助及社会福利等社会安全法。”[34]在德国,“以社会安全法作为社会法之内涵与范畴之见解,可谓已受到普遍支持。”[35]也即这种学说在德国最具影响力,是主流的学说。德国所以逐渐将社会法与社会安全法划上等号,与1953年制定《社会法院法》[36]和1975年陆续编篡《社会法典》[37]有着密切关系。但该学说以社会安全法独占社会法的概念表达并不准确、妥当。实际上社会法是一个较之社会安全法更宽泛的概念。此外,该学说的独立性也没有法律技术上的支持,从而难脱与广义社会法一样的在法律的具体适用上仍被拆分归人私法或公法的命运:在德国,社会法院是作为特别行政法院存在的,社会争议属于公法性质。[38]而德国学者毛雷尔将狭义社会法与建设法、道路法、职业法、经济法、教育法和高等教育法等一道归入特别行政法。[39]其三,中义社会法,即认为社会法为公法与私法以外之第三法域。该学说早在1870年即由德国学者偌斯勒提出,[40]此后德国学者拉德布鲁赫[41]、维亚克尔[42]、帕夫洛夫斯基[43]、沃尔夫[44]等人,日本学者菊池勇夫和桥本文雄[45]、厚谷襄儿和丹宗昭信[46]等进一步主张或支持此意义之社会法学说;但德国学者拉伦茨[47]、梅迪库斯[48],日本学者美浓部达吉[49]、金泽良雄[50]等怀疑或反对此学说。我们必须承认,只有中义社会法,才具有冲破大陆法系公法与私法划分的藩篱,对传统法学进行“革命”的意义。不少学者对之存在予以否定,而主张以私法社会化和公法社会化的双向扩张来替代其功能,还是反映了这样一个事实:“传统的大陆法系公、私法的概念,曾被主观地认为是当然的科学真理。”[51]然而这一事实本身正发生着改变。
本文系将社会法定位于中义社会法,即认为社会法为公法与私法以外之第三法域。笔者认为社会法主要包括下列法律部门:经济法[52]、劳动与社会保障法[53](含残疾人、老年人、青少年、妇女等特殊弱势群体保护法)、环境与资源保护法、社会公益事业法[54]。
二、早期私法中的社会化体现——以《德国民法典》为例
早期私法指20世纪以前欧陆制定的民法典。囿于篇幅和笔者所掌握的资料,以下仅对《德国民法典》的社会化体现做出分析、论证(对《法国民法典》的社会化体现只当作对比材料略加使用)。
(一)《德国民法典》的历史背景与有关社会化的论争
1804年的《法国民法典》诞生于个人主义的自然法思想占主导地位的19世纪初期,充分体现了“市民在法律面前的平等(特别是关于土地与继承法制),以及个人范围内的自由(尤其是契约与经济活动的自由),”并使之“变成新社会形象活生生公理。”[55]有一点需要略加说明:与我们通常的认识不同,“这个法典也在一定范围内抑制了革命时期激进的个人主义,并且带有福利国与若干‘不利于交易’的特征”,[56]只不过这样的特征表现得非常弱化。
然而,1900年的《德国民法典》却“可以说是生不逢时。个人主义的经济观点和经济思想,由自由放任的个人经济力量产生出最共同的福利理论,完全的自私自利与共同繁荣兴盛间先已存在的和谐的理论,已经开始呈现衰落。但是,新的社会经济思想,即国家义务或许在于有规律地干预各种力量的自由放任,从而保护经济上的弱者,这种思想仍然还没有深入到私法观念之中;而且,从一种自由的到一种新结合的经济形式,不再使个人主义经济力量任意发生作用而是通过愈益包容广泛的经济单位组合聚集而加以组织和确定的经济本身几乎还没有开始。”[57]于是,便使《德国民法典》呈现出这样一种矛盾的状态:它“也变成了一部经典意义上的‘市民的’民法典,一部体现市民自由主义时代精神的民法典。而且它亦恰恰因此在很大程度上具有罗马法个人主义概念设置的吸引力。当然,新的社会思想观念或此或彼地发生了影响。”[58]
据德国学者克尼佩尔介绍:当时,对《德国民法典》第一稿出现了两个意义深远的批评者。基尔克站在德意志法的立场上与起草草案的个人主义的罗马法学者作斗争。他认为《德国民法典》第一草案“仅仅是毫无生命力的我们当代学说汇篡学派的法典,因为其倾向于罗马法,所以草案以一个抽象的、敌视团体的个人主义和纯早期的资本主义为本位。罗马法的形式主义不允许针对强者保护弱者、不照顾弱小的人、也不允许强硬的公平裁量,并且导致所有权概念和合同自由的夸大而形成一个机械化的社会。”[59]基尔克的主张原则上采取的是民族主义色彩,而不是红色的社会主义。他主张将《德国民法典》中“加入一滴社会主义的油”。[60]而门格的反对观点却被打上了以“社会主义的基本观点”批评草案的经济自由主义的烙印。他从“一无所有的大众阶级”角度出发,提出了“自下而上”的民法新本位。他批评草案对社会上的弱者,特别是目前的产业工人阶级缺乏社会保护。[61]门格自己反对将他的观点归入“社会主义”,“事实上门格的建议旨在维护社会和平、维护‘我们社会生活的理性制度’,该理性制度只有通过调和市民阶级中不同的阶级力量才能实现。就此,市民社会中不同阶级之间的评判席必须归属于一个‘社会法学’……这听起来并不是号召‘推翻私法的墙基、以利于一个社会主义的强制制度’,而朝向当今通行考虑的方向,即关于(德国)社会市场经济和较新的德国联邦宪法法院判例在‘社会责任的事实伦理中’所发现的私人自治的前提与界限的考虑。”[62]
整体上来说,《德国民法典》的第二稿和第三稿都没有改变其结构、形式和内容方面的原则。大部分的改动都是技术上的,但也“加入几滴社会主义的油”:如顾主的诸照顾义务(第617条和第618条)和侵权法中的公平责任(第829条)。[63]除此以外,所有权受限制(权利不得滥用)、出让不破租赁等社会化条款也得以确立。[64]