当然，“吸烟”毕竟还严重危害吸烟者自身的生命健康。虽然法律不能完全禁止对自身生命健康权的自我处分行为，就如同法律不能将自杀、吸毒等侵害自身的行为规定为一种犯罪行为一样，但是这种自我侵害行为也并不为法律所倡导。因此，即便“吸烟”能够获得法律的承认和尊重，但往往并不能通过法律明确规定的“权利”形式存在。根据规范实证主义的观点，“权利是法律之子”，权利只能是法律明确规定的法定权利。正如凯尔森所言，“不预定一个调整人的行为的一般规范，关于权利的存在与否的陈述是不可能的。……在有法律之前就不能有什么法律权利。”[2]但是，按照自然法学派的观点，权利从来都不仅限于法定权利，“天赋人权”、“自然权利”先于实定法而存在，且后者为前者所派生。霍布斯认为，“世界上没有一个国家能订出足够的法规来规定人们的一切言论和行为，这种事情是不可能办到的；这样就必然会得出这样一个结论：在法律未加规定的一切行为中，人们有自由做自己的理性认为最有利于自己的事情。”[3]也就是说，权利在法律存在之前就已经存在，法律没有禁止的领域即为人们的自由空间。
事实上，任何法律上的权利，总是对某种社会中的权利的认可。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[4]人们基于一定的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，在没有得到法律明确规定之前，其作为一种应有权利的形态依然是客观存在的；同时，权利是开放和发展的，并没有确定的量，“不能因为法律没有明确宣告而否定某些应有权利的存在”。[5]对一项权利的判断，除了根据法律的明确规定外，还可以根据“法不禁止即自由”原则做出权利的推定。根据该原则，“每个人只要其行为不侵犯别人的自由和公认的公共利益，就有权利（自由）按照自己的意志活动。”[6]
既然“吸烟”不能通过法律明确规定的“权利”形式存在，那么能否作为一种“推定的权利”形态呢？《公约》第8条规定：“每一缔约方应在国家法律规定的现有国家管辖范围内采取和实行，并在其他司法管辖权限内积极促进采取和实行有效的立法、实施、行政和其他措施，以防止在室内工作场所、公共交通场所、室内公共场所，适当时，包括其他公共场所接触烟草烟雾。”这里要求的仅仅是对“公共场所”接触烟草烟雾的防止，即对“公共场所”吸烟行为的控制。目前在我国尚无国家层面的专门控烟立法，但是根据我国《烟草专卖法》的规定，禁止或者限制也仅仅是“在公共交通工具和公共场所吸烟”。
