四、政府经营性业务委外：政府特许经营
承前所述，政府经营性业务委外我国立法上称之为政府特许经营，是政府将原本由自己垄断的涉及公益行业的经营权在一定期限内授予非政府形态的民间组织的行为，由于经营性业务委外不涉及公权力的行使，故有别于行政性业务的委外，又由于特许经营以政府授予特许经营权为前提，特许经营者通过经营收回投资和成本、获取回报，因而，其与政府采购亦显著不同，需要特别的法律规范。目前构成规范政府特许经营的法律制度除行政许可法外，主要由部门规章及地方性法规和地方政府规章构成，部门规章主要是建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》，以地方性法规形式规定特许经营的省、自治区、直辖市有新疆维吾尔自治区、北京市、湖南省、贵州省、山西省、青海省等，以地方政府规章规定特许经营的省、直辖市有河北省、天津市、甘肃省等，颁布有特许经营条例的较大城市有杭州市、深圳市等，合肥、武汉、兰州、成都等也都以地方政府规章的形式发布了特许经营的管理办法或实施办法，此外，一些不具有地方政府规章制定权的地方政府及其职能部门也以行政规范性文件的形式发布了关于特许经营方面的规定或办法，[38]这些规范性文件对于规范政府特许经营发挥了重要的作用。但是，除地方性法规外，其他规范性文件对特许经营权的设定都存在合法性的问题，因为政府特许经营属于《行政许可法》第12条第（二）项规定的特许事项，根据行政许可法第14、15、16、17条的规定，有权设定行政许可的规范性文件限法律、国务院的行政法规和决定以及地方性法规，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可，临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规，除此之外，包括国务院部门规章、省、自治区、直辖市人民政府规章之外的其他地方政府规章及其他规范性文件一律不得设定行政许可。由于政府特许经营不属于临时性的行政许可，因而，实际上能够设定特许经营权的规范性文件仅限于法律、行政法规和规定以及地方性法规，这就使得包括建设部《市政公用事业特许经营管理办法》在内的创设政府特许经营的部门规章、地方政府规章和其他规范性文件都因为抵触行政许可法而失去了合法性。为解决行政规章及其他规范性文件在设定特许经营方面的合法性危机，同时为政府特许经营提供法律依据，由国务院统一制定政府特许经营条例或由地方人大及其常委会以地方性法规的形式创设特许经营制度是必须且可行的两个路径。
在政府特许经营制度中，由于政府特许经营大多以政府特许经营协议的方式为之，因而，理论上引发了政府特许经营协议是合同还是许可的争议。[39]对此的认识应当是，由于特许经营协议以特许权的授予为核心，因而，本质上是行政许可，但授予特许权的形式是合同，完整的理解是政府以合同的形式实施特许许可。[40]在行政法上，类型的情形非常多见，譬如政府决定对某一区域的房屋进行征收，但在实际征收中，政府放弃强制征收而选择与房屋所有权人协商购买的方式为之，在这样的法律关系中，房屋买卖是形式，本质上是征收，政府是以房屋买卖的形式实施的征收。类似的协议如果在履行中发生了争议，总体上仍应作为合同争议对待。
由于政府特许经营协议总体上应作为合同对待，因而，在理论上又引发了关于这类合同的法律性质之争，对此主要有：①行政合同说。认为政府特许经营协议是借助契约手段实现行政目标的行政合同；[41]②民事合同说。认为根据民法原理及合同法的基本理论，特许经营合同符合民事合同的本质特征，是一种民事合同；[42]③公私法性质兼具说。认为“特许经营中的法律关系既不是单纯的行政管理法律关系，也不是单纯的平等民事法律关系，而是两个法律关系的交叉融合，从而构成复杂的特许经营法律关系。”[43]笔者想略过单纯理论上的争执，从立法和实践去探寻政府特许经营协议的法律性质。
从现有立法对政府特许经营协议订立与履行以及特许人与特许经营者双方权利义务的规定看，我国政府特许经营协议具有下列特性：①协议双方的意思自治受到法律的限制。表现之一是对特许经营期限的限制。立法上一般都明确规定了特许经营的期限并规定特许经营协议中约定的特许经营期限不得超过法定期限；[44]表现之二是政府承诺内容或合同义务的限制。立法上禁止特许人在政府特许经营协议中承诺商业风险分担、固定投资回报率等或者为特许经营者提供融资、贷款担保等。[45]②特许经营者在特许经营中享有政府承诺或给予的特权、补贴、补偿或其他优惠权利。在政府特许经营中经营者可以享受特许人承诺的使用与经营项目有关的土地、相关城市基础设施、防止不必要的重复性竞争项目建设、必要合理的政府财政补贴、产品或服务的政府采购等特权或优惠；[46]因按照政府定价和赋予的特许经营年限在经营期限不能收回投资的，或者因政策调整损害特许经营者预期利益的，可以要求特许人给予补偿。[47]③特许经营者的经营自主权及解除特许经营协议的权利受到法律限制。在产品或者服务的定价方面，特许经营者不享有自主定价权，立法普遍要求特许经营者向公众提供产品或者服务的价格应当执行由价格主管部门制定的政府定价或者政府指导价；[48]在特许经营权的处分方面，立法普遍规定未经特许人的同意，特许经营者不得擅自转让、出租、质押或者以其他形式处分特许经营权或者特许经营项目资产；[49]在协议的解除方面，经营者的协议解除权受到法律限制，不少立法规定特许经营期内，特许经营者因自身原因无法继续经营或者因不可抗力无法继续经营需要解除特许经营协议的，必须向政府部门提出解除协议的申请，由政府或主管部门作出是否准予解除协议的决定。[50]④经营者负有公法上的特别义务。主要有：经营信息公开的义务。有的立法明确要求经营者应当及时向社会公告特许经营项目的质量、技术标准以及其他关系公共利益、公共安全的信息；[51]承担政府指令的公益性任务的义务。政府出于保护老年人、残疾人或城市特困群体等的需要，可以指令特许经营者承担公益性任务。[52]⑤经营者的特许经营权受到公法的特别保护。几乎所有的立法均明确规定特许经营者依法取得的特许经营权受法律保护，有关人民政府及主管部门不得违法收回或者限制特许经营者的特许经营权，确因公共利益需要收回特许经营权、终止特许经营协议、征用实施特许经营的基础设施、指令特许经营者提供公共产品或者服务，应当按照特许经营协议的约定给予相应补偿。[53]⑥作为特许人的政府对特许经营者履行特许经营协议义务或法定义务的监管责任。现行立法上均以专章规定了政府对特许经营者履行特许经营协议及法定义务的监管责任，这些责任包括：督促特许经营者履行法定的和特许经营协议约定的义务，对特许经营者提供的公共产品或者公共服务的数量、质量、价格以及安全生产、设备设施保养维护等情况实施监督，组织对特许经营者经营情况的定期评估并向公众公布评估结果，受理、处理公众对特许经营活动的投诉，查处特许经营者违法行为，制定关于特许经营的应急预案等。[54]以上这些特征不仅表明政府特许经营协议具有明显的公法属性，而且构成了与普通的民事合同之间的显著区别，所以如此，是因为政府特许经营的内容直接关涉公共利益，因此，民事合同说与公私法兼具说有违我国的制度实践，在我国的制度实践中，政府特许经营协议是一种特殊形态的行政合同，说它是行政合同，是因为它具有典型的公法属性，说它特殊，是因为作为授予特许经营权的法律形式，它主要适用行政许可法及规范特许经营方面的特别法进行规范。
