政府业务委托外包的行政法认识
王克稳
【摘要】在民营化思潮及服务型政府建设的双重影响下，政府业务委托民间办理渐成我国公共行政改革的重要方向，本文从行政法视角对委托外包的政府业务进行了梳理，认为我国外包的政府业务可以划分为政府行政性业务、政府事业性业务和政府经营性业务，三类不同的政府业务委外具有各自不同的法律属性，应当分别规范：政府行政性业务委外在性质上属于行政委托，由行政委托制度规范，政府事业性业务委外可纳入政府采购的范围，由
政府采购法等法律调整，而政府经营性业务委外为政府特许经营，应适用
行政许可法及规范政府特许经营方面的特别法。
【关键词】政府业务；委托外包；行政委托；政府采购；政府特许经营
【全文】
自上世纪70年代末以来，在公共选择理论、交易成本理论等思潮的作用下，西方世界掀起了公共行政改革的浪潮，而政府业务的民营化（privatization）或市场化（marketization）又是这一改革的核心主题，政府将原由或应由自己自行执行的业务以合同的方式委托非政府形态的民间组织来履行即政府业务委托外包成为民营化或市场化的重要手段。长期以来，我国一直奉行大政府的模式，政府不仅包揽了所有的公共事务，而且采取政府直接生产的模式，从政策研究到技术开发，从居家养老到教育医疗，从基础设施的建设、运营与维护到水、电、气等公用事业的供给，都由政府或政府创设的各式各样的国有企业、事业单位承担供给职能。但事实证明，这种高度行政化的供给机制不仅运营成本很高，而且在服务质量、服务效益等方面亦难尽人意，至于服务的针对性、丰富性、多样性、创新性、人性化、个性化等更是无从企及。随着服务型政府建设的推进，政府公共服务的领域不断拓展，原有体制所造成的供给不足与公众需求之间的矛盾越来越突出。自上世纪90年代起，有的地方政府开始尝试引入政府业务委托外包的模式，将部分政府业务转由企业或非营利性组织等民间组织供给，政府则提供资金或政策支持，政府由直接生产经营转向民间生产、政府购买，时至今日，政府业务委托外包渐成趋势，2010年5月7日国务院发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，意在进一步推动政府业务领域的民间投资。
政府业务委托外包理念的确立与运用，对于推动政府机构的改革和政府职能的转变，创新公共行政与公共服务的体制和机制，拓展政府公共服务的空间，提升服务品质，提高公共财政的使用效率，培育非政府组织等中介服务组织都具有极大的意义。但与政府业务委托外包的丰富实践相比，我国法学理论特别是行政法学上对政府业务委托外包的关注度还不高，研究十分有限，本文试从行政法学的角度去认识政府业务委托外包。
一、政府业务委托外包的涵义与类型
政府业务委托外包又称政府业务（政府服务、行政业务）委托民间办理，简称政府业务委外，“其意指透过政府部门与民间部门签订契约关系，由政府提供经费或相关的协助，由民间部门履行契约中的规定项目或对‘标的团体’( target population）提供服务，并在契约中载明双方的职责、义务、期限及标的团体人数，”[1]而提供业务服务的部门包括企业组织或各种非营利性组织，但政府仍需负担财政筹措、业务监督及绩效成败的责任。由于委托外包系采合同的方式，故委托外包又称合同外包（contracting out）。
英美等国的法律对政府业务没有明确的划分。在英国，外包的政府业务有公共建筑物、街道、桥梁、公务车辆维护、交通信号系统维护、资料处理、医院医疗服务、紧急救助、监狱收容矫治、废弃物清运与处理、金融检查业务、车辆违规拖吊等；在美国，立法规定除了“本质上政府职能”（inherently governmental functions）限制外包外，其他的政府业务都可以外包，但由于“本质上政府职能”是一个“不断变化、演进的标准，在各种事项都愈来愈依赖市场与私人执行的今日，实际上没有任何限制外包的作用”。[2]在外包的业务范围上美国与英国类似，只不过范围更为广泛。
欧洲各国政府业务委托外包涵盖的范围同样广泛。在法国，政府业务被划分为警察活动和公务活动，警察活动的方式是限制自由，公务活动的方式是提供公共服务，政府业务的委外主要适用于公务活动领域。公务又细分为行政公务、工商业公务、社会公务和职业公务，公务委外的方式有公务特许、公务租赁以及特许和租赁以外的委托私人管理公务方式，“法国行政法上的公务特许是指行政主体和其他法律主体签订合同，由后者以自己的费用和责任管理某种公务，管理活动的费用和报酬来自使用人的收费，盈亏都由受特许人承担”，[3]公务特许早期主要适用于工商业公务（铁路、水、电、煤气供应等业务），典型形式是公共工程特许，但现在一些不需要进行工程建设的公务以及行政公务也可以适用特许；公务租赁“是指行政主体和私人签订管理公务的合同，后者向前者缴纳一定金额，同时在行政主体的监督下，向公务的使用者收取费用作为管理的报酬”，[4]公务特许与公务租赁的相似之处在于都是合同委外，不同之处在于公务特许中的受特许人以自己的费用建设特许公务的设施，而公务租赁中的承租人实施公务的设备，不由自己建设和购买，由行政主体供给。特许和租赁以外委托私人管理公务是指由行政机关根据法律或法规的规定，和有关的私人机构签订合同，授权后者进行管理，譬如通过合同授权私人医疗机构承担健康保险业务。[5]在德国，政府业务（国家行政）依适用法规性质的不同通常被区分为公权力行政与私经济行政，无论是公权力行政业务抑或私经济行政业务均可以委外，在委外的手段上有行政委托、行政助手和基于私法契约而从事的公务活动，行政委托系指国家将公权力委托私人行使，获得授权的私人对外独立行使国家公权力，行政助手系指非独立以自己名义行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，故其活动又称之为“辅助行政”或“行政助理”，基于私法契约而独立从事的公务活动系指行政机关通过私法契约的形式委托私人提供公共服务活动如公务车辆的维修与保养。[6]
