二、政府行政性业务委外：行政委托

　　行政性业务委外是行政主体依法将某一方面的行政职权委托给非政府形态的民间组织或个人行使，作为公权力的委托外包，行政性业务委外必须在下列方面受到行政法的约束：第一，实施行政性业务委外的行政主体必须具有合法的职权基础，这是行政性业务委外的前提条件。行政主体将不属于自己职权范围内的事项委外不仅违反了职权法定原则，而且构成了对其他行政主体职权的侵犯。[19]第二，实施行政性业务委外必须有明确的法律依据。由于行政性业务委外是公权力委托私人行使，为防止行政主体借委外懈怠行政职责、私人借委外滥用公权力损害相对人的权益，行政法上要求行政性业务委外必须要有明确的法律依据，凡法律未规定可以委外的权力行政主体一律不得实施委外。[20]第三，受委托人必须符合法定条件。由于涉及公权力的行使，法律上要求受委托人必须具备相应的资格和条件，如我国《行政处罚法》第9条规定，行政处罚中的受委托人必须是依法成立的管理公共事务的事业组织，具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员，对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织相应的技术检查或者技术鉴定。第四，行政性业务委外必须采用法定形式。行政性业务委外因涉及委托事项、委托权限、委托期限、委托双方的权利义务、法律责任等，因而，应以书面委托为原则，同时，因委托使得行政权的行使主体发生了转移，行政主体还应当以适当的方式对外公告以使相对人知晓。譬如台湾“行政程序法”第16条就规定，行政机关实施行政委托，应将委托事项及法规依据公告之，并刊登政府公报或新闻报纸。

　　另一方面，在我国，行政委托通常在行政主体或行政职权中讨论，很少与民营化挂钩，但在域外，行政委托同时被作为民营化的一种措施对待。从民营化的角度理解行政委托，又对我国现行的行政委托理论与制度构建提出了诸多挑战，具体体现为：第一，行政委托中的受委托人是否包括其他行政主体。上级行政主体将某权力交由下级行政主体行使以及互不隶属的一行政主体将行政权力委托给另一行政主体行使是否属于行政委托？对此，我国理论[21]及立法[22]上均持肯定态度，认为行政委托的对象可以是另一行政主体。但是，如果将行政性业务委外理解为行政主体将行政权力委托非政府形态的民间组织或个人办理，那么，行政主体之间的委托就不属于行政性业务的委外。[23]在台湾地区，行政机关将权限的一部分交由所属下级机关执行的，称之为机关委任，将行政权限一部分委托互不隶属的行政机关执行的，称为机关委托，只有将权限的一部分委托民间团体或个人办理的，才属行政委托。[24]由此可见，台湾地区行政委托与行政性业务委托民间办理的概念是一致的。第二，行政委托的内容是否以公权力为限。我国学界对此有不同的认识：一种观点认为，行政委托应仅限于行政主体部分职权的委托；[25]另一种观点认为，传统行政委托的事项是公权力行为，而民营化导致行政委托的扩张，其首要体现就是民营化中行政委托的事项既包括权力行为，也包括非权力行为。[26]笔者以为，非权力委外是否属于公法关系值得讨论，诸如机关食堂委外经营、公务车辆委外维修与保养、公共设施的委外清洁保养等业务不仅在实践中被视为私法关系，主要适用私法规则，就是在理论上将其完全视为公法关系的依据亦不充分。而行政委托无论在国内还是在域外，都被视为典型的公法关系，完全适用行政法规则，而完全排除私法规则的前提是该项法律关系涉及公权力，因此，将行政委托的内容限定为公权力行为是合适的，非权力业务的委外应当分别纳入政府采购或特许经营的范围进行规范方为妥当。第三，关于行政委托的方式。在域外，行政委托通常以契约形式为之，又因行政委托关系涉及公权力行使，直接影响相对人的权利与义务，因而，行政委托契约属于行政契约，适用行政法的规定。[27]在国内，理论上对行政委托的方式有不同认识：有的认为，行政委托的法定方式，是以较具体的委托决定来进行的；[28]有的认为，行政委托原则上必须形成书面的委托文件，行政委托文件可以是委托方行政主体与被委托方组织之间签订的委托协议，也可以是委托方行政主体所形成的委托文件。[29]在立法上，率先对行政委托的方式作出明确规定的是《湖南省行政程序规定》，该规定第21条明确要求委托行政机关与受委托的组织之间应当签订书面委托协议，并报同级人民政府法制部门备案。从民营化的角度审视，行政性业务委外作为公权力的委外行使，应以合意为基础，以合同方式明确委托的事项、权限、期限、双方的权利义务、法律责任等内容。[30]第四，关于受委托人的行政法律地位。在域外，行政委托中的受委托人通常具有明确的行政主体资格，对外是一个独立的行政主体．其以自己的名义独立行使职权．并对该职权行为的结果负责。[31]在我国，行政委托中的受委托人不具有独立的行政主体资格，只能以委托的行政主体的名义行使职权，行为的效果亦归属于委托的行政主体，在行政诉讼中，“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告”，[32]在国家赔偿中，“受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关”。[33]这样的制度设计存在的问题有二：一是受委托人若越出委托权限行使职权时其行为效果及法律责任如何归属呢？对此，我国立法上没有明确。理论上有学者认为，“如果被委托人超越委托权限从事受托行为，其行政行为构成越权并由被委托人自行承担越权责任。”[34]但受委托人应如何承担责任以及承担什么性质的责任呢？如果通过行政诉讼以受委托人作为被告追究其行政赔偿责任，那么，就会面临如此的困境：即受委托人在委托的权限范围内行使职权不具有独立的行政主体资格而越权行使职权时反倒具有了行政主体资格，如果通过民事诉讼追究受委托人的赔偿责任，必然此路不通，因为受委托人行使公权力产生的法律关系是典型的公法关系，只能通过行政诉讼与国家赔偿解决争议。二是如果委托的行政主体对外承担了受委托人权力行使的全部法律后果包括赔偿责任，那么，在受委托人存在过错或违法的情形下应当承担什么样的法律责任以及如何追究受委托人的责任呢？这在我国立法上又是一个不明确的问题。在存在委托合同且合同对法律责任有约定的情形下，虽然委托的行政主体可依合同的约定追究受委托人的法律责任，但如果委托合同本身约定不明、存有争议，委托的行政主体与受委托人之间争议的处理、责任的分担仍需一个中立的第三方进行审查和判断，但这样的机制在我国并没有建立起来。