我国台湾地区自上世纪90年代起推行政府业务委托外包,涉及的领域包括社教、社福、文化、医疗、职训、研究等业务,[7]台湾理论及实务部门将政府业务委外划分为机关委外与业务项目委外两大类,机关委外是指机关整体的业务委托民间办理,公务人力发展中心、海洋生物博物馆、台湾科学教育馆、台北市青少年育乐中心、宜阑教养院等都是机关委外运作的典型案例。业务项目委外是指政府部分业务项目的委外,又分为内部事务或服务委外,如各机关之资讯、保全、清洁、环境绿化、事务机器设备、公务车辆、文书缮打等业务;行政检查业务委外,如汽车检验委托民间机构代检、危险性机械或设备检查委托代行检查机关办理、各类证照审查委托各该公会办理等;辅助行政委外,如委托民间拖吊违规车辆或拆除违章建筑等,其适用的法律有“政府采购法”、“行政程序法”、“国有财产法”、“奖励民间参与建设条例”等,推动的立法议案有“政府业务委托民间办理条例草案”、“促进民间参与公共建设法草案”等。[8]
我国的政府业务委外虽然起步较晚,但发展很快。如果以我国的分类习惯以及委外的政府业务的性质进行分类的话,可以将委外的政府业务划分为行政性业务、事业性业务和经营性业务。
政府行政性业务以法律的执行为主要内容,涉及行政权行使,所以,行政性业务委外又称为行政权委外,行政权委外的范围和内容主要有:(1)行政检查业务委外,如委托会计事务所、审计事务所等中介机构对企业的财务、纳税等金融活动进行的审计、稽查;(2)行政检验、检测、鉴定业务委外,如委托专业的检测、鉴定机构对建筑物、设备、设施、产品进行的检验、检测、鉴定;(3)证照核发、年审中的前置性审查业务委外,如机动车驾驶证核发前委托专业医院对申请人进行的体检;(4)行政处罚业务委外,《行政处罚法》第18、19条的规定肯定了行政处罚的委外,同时对行政处罚委外的条件特别是受委托人应具备的条件作了具体规定;(5)行政执行业务委外,如委托代扣、代征税款、委托拆除违章建筑、委托拖吊违规停放的车辆等。政府行政性业务委外广泛存在于我国的行政执法中。
政府事业性业务是指那些由政府免费提供或仅收取成本费用的公共服务业务,业务范围主要有:(1)以满足人的基本需求为目标的基本公共服务业务,包括以满足人的基本生存需求为目标的就业、劳动技能培训、居家养老、基本生活保障等服务,以满足人的健康需求为目标的公共卫生、医疗、保健等服务,以满足人的精神需求、尊严为目标的教育、文化、法律援助、社会救助等服务;(2)以满足社会需求为目标的社会性公共服务,如动物防疫、城乡环卫、垃圾清扫、河道保洁、园林绿化建设与养护、系统设备维护维修、基础设施建设、运营与维护等;(3)以满足机关服务为目标的机关业务,如政府咨询研究、电子政务与政府信息化平台建设与维护等。传统上这类业务由政府或政府设立的各种类型的事业单位供给,业务范围不涉及公权力行使,以提供公共服务为内容,且提供服务的费用主要由政府承担,使用人享用这类公共服务无需付费或仅支付成本费用,我国实践中通常将这类业务的委外称为公共服务委外。[9]
政府经营性业务是指那些涉及公共利益、其产品或者服务具有公共性、传统上认为应由国家垄断经营的业务,由于这类业务的委外经营以政府授予特许经营权为前提,经营者通过向使用者收费收回投资或成本,在域外及我国,这类业务的委外通常称为政府特许经营,[10]其实质是政府将某些行业的公共物品或公共服务的供给职能转移给私人主体。能够实施特许经营的公共物品或公共服务必须同时满足下列几方面的要件:第一,该公共物品或公共服务传统上由政府供给或者视为政府供给,非政府供给的产品或服务即使具有公共性亦不构成特许经营,如果需要管制的通常也应以价格、质量等管制手段替代;第二,该公共物品或公共服务可以采用企业化的经营模式,不能实行企业化经营模式的产品或服务无法实施特许经营;第三,经营者在提供该公共产品或公共服务时可以向消费者收取一定的费用;第四,该公共物品或公共服务的供给不涉及公权力的行使。在我国,委外的政府经营性业务主要有两大类:一类是基础产业与基础设施建设,包括公路、水运、港口码头、轮渡、民用机场、通用航空设施、铁路以及站场设施、客运、城际轨道交通、水利工程、电力、电信等。二是市政公用事业,包括城市供水、供气、供热、污水和垃圾处理、公共交通等,这类业务传统上都属于政府经营性业务的范围,而且采国有企业垄断经营的模式。此外,公立医疗、学校等社会事业如果采特许经营模式的,也应纳入政府经营性业务委外的范围。
虽然政府业务委托外包的主要法律形式都是合同行为,但不同国家和地区对它的定性存在很大差异。在英美等国家,政府业务委托外包主要通过政府与民间组织签订“公共合同”或“政府合同”规范其运作,虽然政府合同也适用专门的法律规定,但由于没有公私法的划分,政府合同在性质上仍属于私法合同;在法国,公务特许合同、公务租赁合同以及特许、租赁之外的委外合同性质上均属行政合同,受公法支配,不适用民法规定;[11]在德国及深受德国影响的我国台湾地区,通常将委外一词等同于委托,又由于委托的事项中有些涉及公权力行使,因此,理论及实务上依据委托事项是否涉及公权行使对委托进行不同的归类:其中涉及公权力行使者如行政检查事务,学理上认为应属于行政委托,若是非涉及公权力行使事项如内部事务或服务及辅助行政,学者们称之为业务委托。[12]将委托区分为行政委托与业务委托的必要性在于:行政委托因涉及公权力行使,应受到法律保留原则的约束,行政主体必须有明确的法律依据才能办理行政委托,这不仅是法理上的要求,更是一项法律原则;[13]反之,若委托事项不涉及公权力的行使,行政主体执行该项事务,即可不受法律保留原则的约束,因此将其委托私人办理时,自无须强求必须具有法律上的依据。至于委托合同的性质,应视不同情形而定,“若委托事项涉及公权力之行使,并且直接影响人民之权利义务者,委托之契约始属行政契约;若委托办理纯粹事务性或低层次之技术工作,则仍应以一般私法契约视之”。[14]