随着公权力委外范围的不断拓展,组织或个人受托行使公权力的现象越发普遍,需要从立法上检讨我国现行的行政委托制度,包括受委托人的行政法律地位、权力行为的法律效果与归属、争议纠纷的处理与法律责任的承担等,以有效约束受委托的组织、个人公权力的行使,合理解决因受委托人行使公权力引起的行政争议和法律责任。
三、政府事业性业务委外:特殊的政府采购
政府事业性业务委外与行政性业务委外相似之处在于都是公共事务的外包,外包的经费都是由公共财政供给和保障,不同的是行政性业务委外的是公权力,而事业性业务委外的是公共服务,正是委外内容的这一差别使两类委外具有了完全不同的法律性质,并适用不同的法律规范。如前所述,事业性业务委外实际上就是政府提供经费向民间购买公共服务,而这一行为特征恰好符合政府采购的基本属性,因此,政府事业性业务委外在性质上属于政府采购的一种。但在另一方面,公共服务的采购完全适用政府采购法又存在下列问题:首先,从政府采购法设计的竞标程序可以看出政府采购法主要是为货物、工程等有形的政府采购标的设计的,立法关注的重点是政府采购中的低成本与反腐败问题,但公共服务的消费者是作为第三方的社会公众或特殊群体的利益,对于这种政府采购、第三人受益的采购合同来说,最低价中标的原则可能会使第三方的服务需求得不到满足,服务质量得不到保障。其次,公共服务供给实际上履行的是政府在公法上的给付义务,但在政府采购中,服务供应商履行的仅仅是政府采购合同约定的合同义务而非法定义务,原本约束行政主体的公法规则在服务外包后无法约束服务供应商,这可能导致公法上的任务目标无法实现,譬如公众很难依据政府信息公开条例的规定要求服务供应商公开服务的信息。再次,从政府采购法设计的监督制度看,对服务供应商进行监督的主体主要是各级人民政府的财政部门,监督对象主要是作为采购人的各级国家机关、事业单位和团体组织和采购代理机构,监督的内容主要是财政性资金的使用情况,监督范围主要集中在采购范围、采购方式和采购程序的执行情况特别是招投标程序及合同的签订过程,对服务供应商履行合同的监督基本上未作规定。事实上,即使赋予监督管理部门监督合同履行的权力,它们也没有监督服务供应商履行合同义务的能力,因为监督管理部门并不是公共服务的直接消费者,而有能力监督服务商履约行为、有资格评价服务品质的广大消费者,又被排除在监督者的范围之外,他们既没有参与采购合同订立履行的程序性权利,对于服务商违约违法行为也欠缺相应的救济权利。这可能会使服务供应商合同义务的履行大打折扣。造成这一状况的主要原因在于立法观念上公、私法划分的二元对立以及非公即私思想的影响,事实上,在公私合作领域,虽然形式上采用的是私法合同,但所要完成的是公法上的任务,因此,“即使在某些外观上被定位为‘私’性质的事项,也应该在决定过程坚持注入‘公’的观点。”[35]
基于以上分析,笔者建议针对公共服务采购这一特殊领域的政府采购行为在遵循政府采购法基本原则的前提下应制定专门的实施细则,而立法的价值目标就是要在现有政府采购法的基础上注入公法规则,核心的制度包括:
1.建立服务外包以及服务定价的公开听证制度。现行的政府采购法对适合政府采购的标的物以及政府采购的定价均未规定公众的参与制度。在公共服务领域,虽然因不涉及公权力的行使而可以不受法律保留原则的约束,但基于人权保障原则,并非所有的公共服务项目均适合外包,在那些公共服务项目适合外包难以法定化的情形下引入服务对象的参与与听证制度是解决这一问题较为合适的方式;同时,对于实行外包的服务项目,应改变政府与服务供应商之间的双向定价模式,引入服务对象参与定价的机制,建立服务定价的公开听证制度,并把服务对象对服务定价的意见作为决定服务供应商中标价格的法定依据之一。
2.明确将服务供应商的服务信息纳入政府信息的范畴并适用政府信息公开法律制度,从而使定期公布或者应申请公开服务信息成为服务供应商的法定义务。[36]
3.建立服务质量的公众评价制度,并将公众评价不满意、不合格作为解除采购合同的法定情形。与货物、工程等有形且质量标准可以客观量化的采购项目相比,服务采购的质量标准缺少客观可量化的标准,在这种情形下引入服务对象的评价并将评价结果作为判断服务质量的依据是相对科学的标准,同时,为使服务对象的评价具有法律效力,应当将服务对象评价不满意、不合格作为解除政府采购合同、追究服务供应商违约责任的法定情形。
4.建立服务对象对服务供应商的代位诉讼制度。在现行的政府采购制度框架内,有权追究服务供应商违约责任的是作为采购人的政府,作为服务对象的社会公众对服务供应商不享有诉权。但是,“如果从政府外包业务的动机与结构来看,会发现政府所在意之‘利益’与‘终端消费者’(受益人)的利益其实有着紧张关系:一个会打算外包业务的政府机关,可能在意的是‘节省成本’、‘转移责任’,甚至是‘与缔约伙伴维持良好关系’,而非‘服务品质’、‘公开’或‘回应消费者需求’。因此,期待缔约机关主动为人民把关,有时甚至是不切实际的。”[37]在这种情形下,立法上赋予服务对象某种追究服务供应商违约责任的请求权、建立服务对象对服务供应商一定条件下的代位诉讼制度是必要的。