当然,中国近代对移植外国法做出的最有经典意义的本土化动作,就是用“五权宪法”改造中国传__统封建政权组织和传入的西方宪政体制。一方面,自从17世纪英国、18世纪法国和美国等确立起立宪主义传统之后,共和制、议会制、总统制、责任内阁制以及三权分立、权力制约等已经成为西方宪政的根本制度。另一方面,中国虽然很早就出现了“宪法”一词,但其并不具有近代宪法之内涵。[31]因此,立宪体制本身对中国社会而言,完全是新的事物。20世纪以后,中华民国的开创者和立法者,将西方的立宪主义移植进了中国的土地,并进行了全新的本土化创造工作,发明了“五权宪法”。1923年3月20日,孙中山先生在广东省教育会上重新阐述了他于20年前提出的“五权宪法”的内涵,他指出:“所谓宪法者,就是将政权分几部分,各司其事而独立。各国宪法只分三权,没有五权。五权宪法是兄弟所创。……五权宪法,分立法、司法、行政、弹劾、考试五权,各个独立。……[我们]将君权中的行政、立法、司法三权提出,作为三个独立的权,行政设一执行政务的大总统,立法就是国会,司法就是裁判官,与弹劾、考试同是一样独立。”[32]
孙中山先生认为,西方的三权分立和中国的君权实践均有弊端。在三权分立状态下,国会兼行弹劾(监察)权,政府兼行考试权。但国会兼行弹劾权时,既使政府在国会上下两院中受“两个婆婆”管,左右为难,在现代政党制度下又会加剧党争,还使国会无法集中精力立法,因此必须独立并行。考试权则涉及官吏培养和使用的大问题,政府兼管考试权,则会带来或由选举产生官员,或由任命产生官员的结果,而这两种方法,对官吏的培养和廉洁均不利,容易产生腐化和人不能尽其才的弊端。[33]因此,孙中山先生提出了“五权宪法”的构想:“我们现在要集中外精华,防止一切流弊,便要采用外国的行政权、立法权、司法权,加入中国的考试权和监察权,连成一个很好的完璧,造成一个五权分立的政府。像这样的政府,才是世界上最完全、最良善的政府。”[34]
孙中山先生提出的“五权宪法”构想,在他生前(1925年之前)没有能够实现,而是在1927年南京国民政府建立以后才得以逐步实施。1936年5月5日国民政府颁布的《中华民国宪法草案》(“五五宪草”)和1946年12月25日颁布的《中华民国宪法》,将“五权”作为设置国家权力的基本格局。直至目前,台湾地区的政权组织形式,仍然一直延用着“五权宪法”的模式。因此,中国近代由孙中山先生提出、并由南京国民政府实行的“五权宪法”,完全是一个中国近代移植西方宪法、结合中国实践的本土化的经典范例。至于这一范例是否成功,其利弊得失如何,是否改变了中国的宪政实践,则还需要时间的进一步检验,对此的研究也需要宪法学界做出更多的关注和努力。
三、法的国际化和本土化是法律发展的基本规律
在法律发展演进中,不仅法律后进国家、法律派生国家,对法律先进国家、法律原发国家的移植是必然的,而且其本土化也是必然的。近代中国是如此,其他东方国家的情况如何呢?
先来看看菲律宾的情况。1898年6月,菲律宾脱离了西班牙的殖民统治,次年1月21日,制定了亚洲第一部民主宪法《菲律宾共和国政治宪法》(TheRepublicofthePhilippinesConstitutionofPolitics),[35]23日成立了菲律宾共和国,这也是亚洲第一个民主共和国。然而,就在同年12月10日,因美西战争后签署的《巴黎条约》,菲律宾又成为了美国的殖民地。直到1946年7月4日,菲律宾才真正取得了独立。1899年《菲律宾共和国政治宪法》,参照法国、比利时、墨西哥、巴西等国宪法而制定,吸收了西方宪政中的总统制、三权分立、主权在民、宗教自由、政教分离、公民的权利与义务等。虽然由于美国的侵占使这部宪法大部分未能付诸实现,但在美国殖民时期,“西班牙的法律和法典继续有效,只是政治性质的法律和与公正的美国原则和制度相抵者不予适用。”[36]1935年3月23日,由美国罗斯福(FranklinRoosevelt,1882-1945年在任位)总统批准生效了一部新的宪法,同年5月14日,该宪法为公民投票所通过。之后,在马科斯(FerdinandMarcos,1917-1989)任总统期间,也曾通过一部宪法。科拉松·阿基诺(CojuangcoAquino,1933-2009)任菲律宾总统后,又通过公民投票,产生了1987年宪法,即现行宪法。这部宪法基本上维持了以前菲律宾对西方宪政移植的成果。