这样,从1901年清末修律开始,至1935年国民党六法全书完成,中国的近代法律体系基本形成。而构成这一体系的基础,就是西方的法律理念、制度、原则和概念术语。中国近代大规模的、全面的移植西方以及日本先进的法律,不仅是必然的(此点后面将作详细论述),也是成功的。可以这么说,作为一个有着数千年封建法律传统的、在近代又落伍了的东方大国,如果没有数十年时间持之以恒的对西方先进法律的全方位移植,就不可能建立起中国近代的法律体系。因此,在近代法的国际化浪潮中,移植西方发达国家的法律,是中国近代法律体系形成的主旋律。
二、中国近代法的本土化状况
在法的国际化浪潮下,中国对西方法的移植运动,有没有保留乃至创造出自己本土的法律,或者说,在中国近代法的国际化的同时,中国法的本土化状况如何?这是我们应当更加予以关注的。
实际上,法的国际化(法律移植)与法的本土化是一个事物的两个方面,彼此无法分离,在中国近代大量移植西方法律的同时,法的本土化运动也同时轰轰烈烈地进行着。其表现主要有三个方面:一是一些中国传统的法律理念、制度和原则得以保存了下来,被吸收进了新的法律之中;二是一些中国传统的法律获得了改造,和西方的法律理念、制度和原则相互融合,在新的法律中以新的面貌出现;三是用西方的法学观和法治原理,来说明、解释和指导当时中国社会的实践,并将这种实践纳入到了法律规范、调整的范围之内。
第一,在近代大量移植西方法律的同时,中国的封建传统法律中,有许多部分被保留了下来。比如,在1911年颁行的《大清新刑律》中,为了适应当时中国社会的国情,屈服于保守之“礼教派”的压力,在颁律的同时,附了5条“暂行章程”,保留中国封建法律中的一些传统规定,如对危害帝室罪、内乱、外患罪以及杀伤尊亲属罪等重罪,“处以死刑者,仍用斩”(第1条),对有违传统礼教的犯罪行为(盗取尸体、发掘尊亲属坟墓等)加重处罚,均处以死刑(第2、第3条),对与无夫妇女通奸构成犯罪并对双方处以刑罚(第4条);“对尊亲属有犯,不得适用正当防卫”(第5条)等。
在仿照法国、德国和日本民法典制定颁布的1911年《大清民律草案》中,情况也同样如此,它保留了传统的家庭财产分析、结婚由父母作主、一夫多妻、家长权、宗祧继承等内容。即一方面,清王朝制定适用的《大清律例》在“户律·户役”中规定了“凡祖父母、父母在,子孙别立户籍分异财产者,杖一百”。《大清民律草案》保留了这一规定的精神,强调“父母在,欲别立户籍者,须经父母同意”(第1323条)。1925年制定的《民国民律草案》在“第四编亲属第二章家制编”第1063条中,几乎一字不改地延续了这一规定。[17]另一方面,《大清律例》“户律·婚姻”规定:“嫁娶皆由祖父母、父母主婚,祖父母、父母俱无者,从余亲主婚。”“凡男女定婚之初,……务要两家明白通知,各从所愿,写立婚书,依礼聘嫁。”《大清民律草案》同样保留了这一规定:“结婚须由父母允许”(第1338条)。《民国民律草案》也规定:“家属为婚姻、立嗣或出嗣者,须得家长之同意”(第1078条)。“定婚,因交换婚书或已纳聘财而生效力”(第1092条)。
当然,中国近代立法,在移植外国法的同时,保留中国封建传统法律方面最为典型的还要数关于宗祧继承的规定。《大清律例》“户律·户役”立嫡子违法律的规定:“嫡妻年五十以上无子者,得立庶长子。”其条例一:“无子者,许令同宗昭穆相当之侄承继,先尽同父周亲,次及大功、小功、缌麻。如俱无,方许择立远房及同姓为嗣。”[18]可以说是中国封建社会“宗祧继承”的经典表述。至近代,这种以“延续香火”为目的的“宗祧继承”制度受到了进步人士的广泛批评,在1911年制定的《大清民律草案》中,还遭到废除。但封建传统法律的影响是巨大的,法律移植的进程也不平坦,在1925年的《民国民律草案》中,则以大量的篇幅,重新规定了“宗祧继承”。该律强调,“所谓继承,以男系之宗祧继承为要件。”并从第1308条至第1336条,用了29条条文,系统规定了“宗祧继承”。比如,关于宗祧继承人,草案用了23条条文,内容涉及宗祧继承人的范围、选择、顺序、条件、资格、代位和嗣子归宗等,十分详尽。[19]这种规定,从一个侧面显示,中国近代法的国际化和法的本土化运动,在某种意义上,也是一个改革力量和保守势力博弈的过程。法的本土化,并不都是进步和美好的,某种意义上也是保守力量不肯退出历史舞台的结果。
第二,我们的先人非常聪明,他们在大量移植近代西方法律、追随法的国际化浪潮的同时,不仅保留下了上述一些中国传统的法律,而且将其中的许多内容予以改造,和西方的法律理念、制度和原则进行了融合,使其在新的法律中以新的面貌出现。
比如,以宪法的方式,确立君上大权,这是近代中国移植西方以及日本立宪经验的重要举措。但是中国在这么做的时候,却将中国传统的皇权融入了进去。如上述1908年《钦定宪法大纲》,仿照日本明治宪法,规定了君主的设官制禄之权。但明治宪法规定这种权力行使时,“本宪法及他法律载有特例者,各依该条例”,表明的是天皇的权力可以受到某些法律的一定程度的限制;而《大纲》则明确规定此权力“议院不得干涉”,强调的是皇上的权力不受任何其他法律的限制。关于宣告戒严之权,两个大法都分别做出了规定,但明治宪法明确“戒严之要件及效力,以法律规定”,强调的是法律的权威;而大纲除了规定皇上有戒严之权外,还规定“当紧急时,得以诏令限制臣民之自由。”关于皇室大典,两个大法也都有规定,但中国同样也是做出了本土化的改造,即明治宪法虽然规定“皇室典范之改正,无须经帝国议会之议”,但同时又强调“不得以皇室典范,变更本宪法之条规”;而大纲则完全排除了议会对皇室事务的干预,明确规定:“皇上大典,应由君上督率皇族及特派大臣议定,议院不得干涉。”[20]