又如,近代西方各国,在表示财产因老人去世而由其子女及其他亲属继受之时,用的是由罗马法上确定下来的概念:successio(继承);而中国古代,在表示财产因长辈(所有人)去世,而由子孙及其他亲属等接受下来之时,一般用“承继”一词;[21]而在表达传宗接代、继续祖上香火等意思时,则用“继嗣”一词。[22]在西法东渐的浪潮中,日本在全盘继受西方法、德等国的民法典时,在表达上述successio现象时,用了日文汉字“相续”一词。中国近代的立法者,则没有照搬日本法学者的做法,而是改造了中国封建传统法律术语,将“承继”和“继嗣”相结合,使用了“继承”一词。《大清民律草案》在继承编之前的说明中对此作了解释:“按人死而继承之事以生,此古今东西所同者也。……唯以继承事汇订以一定之规则成为完全法典者,实自近代始。日本谓继承曰‘相续法’。夫‘相续’云者,即相为继续之意也。此等字句,若缀诸文字之内,其意固自可通,然以此作为名词,实未得取义之正。查中国于嗣续宗祧等项,多通用‘继承’字,[23]故此编改曰‘继承’,而关于继承之法,曰‘继承法’。”[24]
此外,近代中国的其他立法,也基本上是以大陆法系的法制为效仿模式,结合中国的实际情况予以创建的。比如,在工会立法和劳动立法方面,我们当时就是广泛参考世界各国的先进经验,再结合了中国当时的实践,加以综合提升,做出符合中国国情的规定的。在起草《工会法》过程中,在讨论要否赋予工会以法人地位,中国派了代表团出国考察了法国、苏联和德国等的立法经验,最终感觉法国和苏联将工会视为法人的做法对中国最为有利,故也在《工会法》中,将工会规定为法人。[25]1928年在制定《劳动法典》时,起草小组确定的起草方针更为明确:“博采德意志、奥地利、新西兰、法兰西、苏俄、瑞士、挪威、比利时、芬兰、荷兰、英吉利、卢森堡、匈牙利、西班牙、日本诸国之成法草案,及国际联盟劳动会议之议决,并远绍学者之理论,参照我国特有之习惯,准诸党义,考诸统计,折衷于劳动中心主义与资本中心主义之间,于不妨碍产业之发展或存在之限度以内,予劳动者以相当之保障,即以促进劳资之协调”。[26]
第三,用西方的法学观和法治原理,来说明、解释和指导当时中国社会的现实问题,并通过立法手段,将这些现实问题纳入到了法律规范、调整的范围之内。
比如,在中国封建传统中,夫权、父权十分强大,在财产、离婚等问题上,均体现了“男尊女卑”的原则。同时,非婚生子女的地位也十分低下。自20世纪以后,世界各国民法进步的一个重要潮流,就是在法律上确立了“平等原则”,并迅速改变了世界各国妇女的地位和命运。这一世界潮流影响到中国,也出现了广大妇女要求平等、要求权利的呼声和运动。1926年,在广东召开的国民党第二次全国代表大会上,在妇女代表和进步人士的努力下,通过了《妇女运动决议案》,提出了一些进步的要求和男女平等的立法主张:制定男女平等的法律;从严禁止买卖人口;反对多妻制;反对童养媳;根据结婚、离婚自由原则制定婚姻法;保护母性;保护被压迫而逃婚的妇女;社会对于再婚妇女不得歧视;反对司法机关做出男女不平等的判决。[27]
针对这一当时社会上的热点问题,南京国民政府于1928年在起草《中华民国民法》,在移植西方婚姻家庭法的理念和制度时,注意将这些社会热点问题吸收进民法典。如民法在总则编中废除了封建法典以及以前各民律草案中限制妇女行为能力的内容;在亲属编和继承编中,更进一步强调了自由和平等原则;以前关于亲权的行使,都强调父亲为先,而民法第1089条规定,亲权的行使,必须由父母双方共同进行。[28]所有这些规定,都是民国政府的立法者,针对当时妇女运动的高涨而做出的立法举措。
又如,南京民国政府于1935年修订颁布的新《刑事诉讼法》,是全面移植德国、日本、奥地利和意大利等国立法经验的产物,但它也没有能够做到全盘西化,而是出现了许多不得不与中国国情相适合的规定。比如,日本刑事诉讼法第36条、第37条规定了在被告是法人之场合,设定代表者;在被告是无行为能力人之场合,设定代理人。而民国1935年新刑事诉讼法在第一编第四章“辩护人辅佐人代理人”中,就没有做这种区分,只是做了一般的规定。这是因为在中国当时的现行实体法上,并无象日本这样两种场合,故诉讼法也未照搬日本的规定。[29]再如,在日本刑事诉讼法上,规定对当事人进行搜索时,一般不要求搜索状(第150条),而1935年刑事诉讼法第128条则考虑到当时中国老百姓的法律意识和文明水准尚不发达,明文规定:“搜索应用搜索票。搜索票应记载左(下)列事项:一、应搜索之被告或应扣押之物;二、应加搜索之处所身体或物件。搜索票于侦查中由检察官、审判中由审判长或受命推事(法官)签发。”这也应认为是1935年刑事诉讼法对日本立法的修正和发展。据笔者的统计,在1935年刑事诉讼法中,结合中国国情独创的条文共有58条之多,占整部法典(共516条)条文总数的10%强。[30]