即使如此,日本的法律近代化(国际化),也仍然保留了许多日本本土固有的法律传统,即日本在被卷入法的国际化浪潮、大量移植西方法律成果的同时,法的本土化运动也在齐头并进。如在宪法领域,日本不仅保留了天皇这一日本固有的传统君主专制体制,而且也形成了在世界上独一无二的天皇与军部融为一体的“二重内阁”,在理论上还爆发了“天皇主权说”和“天皇机关说”这样带有日本特色的激烈争论。在民商法、刑事法、诉讼法等领域,日本在移植西方法的同时,也都保留了其本土的特色。当然,日本在法的本土化方面最为经典(或者说最为失败)的例子,则是移植英国陪审制的过程。1923年,日本模仿英国的模式,移植了陪审制度,1928年,实施了《陪审法》。但一方面,英国的陪审制并不适合日本当时的国情;另一方面,也由于法西斯的统治,体现司法民主的《陪审法》并没有得到很好的实施,在它生效的15年中(该法于1943年被宣告停止执行),适用陪审制受理的案件总共只有600余件,平均一年只有40余件,对日本的司法制度没有能产生大的影响。日本移植陪审制的失败,从反面来说,就是其本土化运动的成功(成果),法的国际化与法的本土化发展规律,会自动地调整被移植之法律的命运,不能适应本土生长的外来法律,最终的命运就是趋于死亡。[44]
通过上述对菲律宾、印度和日本三个国家法的国际化与本土化的简要论述,[45]结合前面中国近代的情况,我们可以获得颇有价值的启示。
第一,法的移植与法的本土化,和法的国际化与法的本土化,虽然含义非常接近,大体上是同一个概念,一般情况下也是可以通用的,但是仔细推敲,两者还是有区别的。一方面,前者着眼于法律发展演进的过程和结果,即法律后进的国家,通过移植先进国家的立法成果,将其吸收组合进自己国家的法律体系之内;后者则着眼于法律发展的一种趋势,表明在法律发展进步之国际化、趋同化的浪潮之下,各个民族、各个国家都会自觉不自觉地保留下本民族、本国法律的若干内容,保存着本民族、本国法律的特色,这一趋势只要法律存在,它也就永远会存在,发挥作用。另一方面,在前者的情况下,法的移植与法的本土化,往往是一回事,法律移植必然要求法的本土化,法的本土化是法的移植的题中之义、自然延伸,没有法的本土化,法的移植就失败了,两者无法分开,而且人们在从事法律移植、吸收外国先进(至少当事人认为是比本国先进)的法律文化时,都希望让这些法律文化在本国成功地活下来;而在后者的情况下,法的国际化和法的本土化则是对立的(至少在一定程度上是对立的)一对矛盾体,法的国际化的趋势,要求将全世界的法律变成同一种形式、同一种内容、同一种性质和同样的特点,而法的本土化则是希望__保留下本国法律的传统和特点,追求法的本国特色,因此它与法的国际化既纠缠在一起,又有另一种发展诉求。考虑到这一点,本文在论述法的本土化时,设定了上述第二部分所讲的三种情况。
第二,法的本土化的必然性及其表现,这在本文第二部分已经予以详细阐述。这里需要强调的是,以前,我们讲本土化,主要是讲如何将外国的先进法律制度、原则等移植入本国,让其与本国的法律相结合(融合),以在本国的土地上生根发芽,茁壮成长。实际上,本土化还有另外一层重要的含义,就是在法的国际化、趋同化的浪潮中,各个国家、各个民族都必然地会保留下一些自己本民族的法律(旧时代留下来的国家制定法和长期适用于民间的习惯法等),并将这些带有本土特色的法律组合进新颁布的法典和法律之中。由于法的本土化包含了这层含义,从而使各个国家的法律均带有了各自的特色。同时,虽然法的移植是法律发展进化的一个规律,但法律移植本身并不全是良性的,在本土化过程中,在既定的客观条件之下,人们的主观能动性会发生作用,以什么为本土化,本土化的力度如何,都受该国该地区经济政治文化形势的制约。因此,法的本土化,只是法的发展规律的表现,其基础还是经济和政治甚至军事的要素。在一定条件下,法的本土化也有恶性的,如20世纪30年代意大利和日本移植德国法西斯法律,结合本国的军国主义土壤,发展起了恐怖的法西斯的法律体系等。因此,法的国际化和法的本土化规律,归根结底是受国家的经济基础和政治氛围决定的。
第三,法的国际化和本土化这一社会现象,从哲学角度思考,是法的普遍性和特殊性规律的具体表现,法作为调整人类行为的主要规范之一,一方面具有普遍性,具有普适的价值,某一国的法律之内,包含了各国人民所共同寻求的要素,法的国际化发展是一个必然的趋势;另一方面,法作为一种地方性的知识,作为在一定国家和地区的特殊条件、环境下形成和发展起来的行为规范,也具有特殊性,它最适合调整的,是诞生地的人民,法的本土化也是一个永远存在的现象。只要法律存在一天,法的国际化和本土化这两个趋势将永远存在,发生作用。认识到这一点,我们就要防止两种倾向,一是过度批判、抵制对外国法律的吸收、借鉴和移植的问题;二是盲目学习外国法律、一味否定本国的法律实践的做法。尤其要认识到,自从人类步入法律文明社会以来,在法的国际化、趋同化的同时,每个民族、每个国家都会保留下自己本土法律的特色,全盘西化既不合适,也不可能,你想“全盘西化”,实际上也是做不到的。