法的国际化与本土化
以中国近代移植外国法实践为中心的思考
何勤华
【摘要】法的国际化和本土化，是法律发展的基本规律，在法律发展演进中，不管有意还是无意，不管主动还是被动，法律后进国家在移植发达国家法律时，不可能不同时进行法的本土化工作。中国近代在移植法律的同时，也通过三个方面进行了法律的本土化；保存一些传统的法律理念、制度和原则；改造传统法律并与西方法律相融合；用西方的法治理念和原则指导中国的社会实践并将其纳入法律规范之中。
【关键词】法的国际化；法的本土化；中国近代；法律移植
【全文】
法的国际化，是世界各国法律近代化过程中的一个普遍现象，也是法律诞生、发展和演变的一个基本规律。法的国际化“就是法律在国际范围内的交流和传播，从而使法律具有世界性的特征的过程和现象。”[1]自17世纪英国爆发资产阶级革命、产生近代法律体系(普通法、衡平法和制定法)以来，世界各国、各地区，不论是欧美先进国家，还是亚非拉地区后进国家，无一例外地受到了法律国际化浪潮的冲击。
中国原本是一个落后的东方大国，加之在法律近代化之前已经拥有了五千多年的法律文明史、拥有了自己独立的法律体系---中华法系，因此，以中国100余年法律的变革及其发展演变的历史为范本，考察法的国际化和本土化之规律，意义重大。
一、中国近代法的国际化进程
法的国际化进程最初开始于英法等资产阶级先进国家的武力扩张。从17世纪下半叶开始，英国依据其日益强大的国力，向印度、北美、非洲和澳大利亚等国家和地区扩张；19世纪初，法国凭借其在1789年大革命后积聚起来的经济和军事实力，开始向欧洲大陆以及世界其他国家和地区渗透，建立起了大批殖民地。在英、法两国的对外侵略扩张过程中，它们不仅将其军事、经济、政治和文化等强压给了殖民地，而且也把自己的法律传播了出去，从而形成了近代世界两大法系：英美法系和大陆法系。两大法系的形成，统一了世界上若干国家法的形式和法的内容，形成了强大的第一波法律国际化的浪潮。
1902年3月11日，清光绪皇帝下谕成立修订法律馆，并“著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发。”[2]袁世凯等马上推荐了沈家本(1840－1913)和伍廷芳(1842－1922)二人负责此事。经过两年多的筹备，原刑部律例馆改制为修订法律馆，于1904年4月1日正式开张。在接下来的数年中，修订法律馆承担起了大规模移植外国法和法学、编撰制定中国自己法典的重任。在短短的几年中，国外一些有影响的法典和法学著作，全部被译成中文，成为中国立法的珍贵资料。[3]与此同时，也制定了一批法律和法律草案，如《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清刑事民事诉讼律草案》等。[4]1911年“辛亥革命”推翻清王朝的事件，并没有停止中国移植外国法的步伐。在接下来的短暂的中华民国南京临时政府(1912年1月至1912年3月)、政局动荡不安的中华民国北洋政府(1912年3月至1927年4月)和始终为内忧外患所困的南京国民政府(1927年4月至1949年10月)期间，中国继续了清王朝末期模仿西方制定中国自己法律的传统，颁布了《中华民国临时约法》(1912年3月9日)、《中华民国参议院法》(1912年4月1日)、《中华民国宪法草案》(“五五宪草”，1936年5月5日)、《中华民国宪法》(1946年12月25日)，以及在1928至1935年间相继推出的《民法》、《公司法》、《票据法》、《海商法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政法院组织法》、《破产法》、《著作权法》、《工厂法》、《渔业法》、《商标法》、《银行法》等，形成了一个比较完整的近代法律体系。
在上述世界法律近代化、国际化浪潮之背景中，在模仿西方列强之法制进行立法的宗旨下，中国所创建起来的近代法律体系，无疑是大规模移植外国法的结果。西方先进国家的一些基本的法律理念和法学观、法律制度和原则、法律框架与体系，以及大部分法律术语，都随着这一浪潮涌入了中国这块古老的土地，使中国的法律发展出现了前所未有的现象，呈现出一番崭新的图景。
一方面，在法律理念和法学观方面，由格老秀斯(H.Grotius，1583-1645)、洛克(J.Locke，1632-1704)、孟德斯鸠(C.L.Montesquieu，1689-1755)、卢梭(J.J.Rousseau，1712-1778)、贝卡利亚(B.Beccaria，1738-1794)等近代西方资产阶级启蒙思想家，在其作品中提出并加以阐明的一些理念和观点，如法律是公意的体现；法律的目的是为人民谋幸福；法律至尊至上(法治)；国家是社会契约的产物，是人民的创造物；人民是政府的主人(主权在民)；所有人生而平等自由，并享有不可剥夺的天赋权利；法律面前人人平等；自由就是做法律所允许的事情；权力必须分立，互相制约；罪刑法定；罪刑相适应；刑罚必须人道；司法独立；无罪推定等，都被引入了中国，并在知识分子群体和法学界得以广泛传播。[5]
