日本旧刑法中的如下规定，体现出了古典主义刑法思想的特征：第一，宣告了罪刑法定主义。旧刑法第2条规定，“法无正文规定之行为，不得处罚”，第3条第1项规定，“本法效力不及于颁布以前之行为，但若颁布以前尚未判决，在新法与旧法之间，从轻判处。”就这一将法无正条不处罚与刑罚不得溯及适用分别规定的方式，有日本学者认为，“与当时其他国家的刑法典相比，后者没有将二者明确区别规定，旧刑法将之分条规定，在理论上体现了更加细致化的特征。”[17]第二，通过在犯罪构成要件中要求故意、过失与责任能力，采纳了责任主义。第三，废除了刑罚上的身份差别，这也表现出了近代刑法的特征。此外，旧刑法的规定也鲜明地体现折衷主义刑法思想，特别是，其一，关于未遂犯与从犯，旧刑法规定必须减轻刑罚。关于从犯，旧刑法规定，明知为犯罪而辅助正犯实施之，为从犯，比照正犯减一等处罚；关于未遂犯，旧刑法规定，在重罪的场合，如果已经着手实施犯罪，因行为人意想之外的障碍而中止的，减二等或三等处罚；如果行为已经实施完毕，但事后因为意外的原因而导致犯罪目的未实现的，对行为人减一等或者二等处罚（旧刑法第109条以下）。其二，酌量减轻刑罚的规定，根据旧刑法第89条与第90条之规定，无论是轻罪、重罪、违警罪，根据犯罪的情节，都可以酌量减轻处罚，酌量减轻之际，参考原刑罚，减一等或者二等处罚。
在旧刑法公布之后，师从于波斯纳德的宫城浩藏（1852-1893）、井上正一（1850-1936）、矶部四郎（1851-1923）等人依据折衷思想，系统地对之进行了解释。尤其是宫城浩藏，从明治法律学校毕业之后，赴法国留学，归国后历任司法省的检事、判事、参事官等，后辞去官职，致力于刑法讲学，被称为“东洋的博斯纳德”。在犯罪论中，宫城浩藏在对“不以犯罪论处与减轻”的规定进行解释之际，结合责任与自由，树立了责任的量与具体的、个别的自由的量相应变动的前提，表明了折衷主义责任论的立场。关于未遂犯论，在以反道德性与社会恶害以及其危险为基准来考虑问题这一点上，也体现了折衷主义的理解。他强调，如果在外部行为还没有十分表明的阶段允许刑法对“内部所为”进行干涉，我们的自由就难以得到保全，关于区别预备与着手的基准，也主张“犯罪人的所为进入了犯罪构成事实的范围之内”或者“与犯罪构成事实密切联结几不可分”之际方可认定着手，绝对的不能虽然具有反道德性但是不对社会产生恶害因此不可罚。就刑罚权的基础，宫城浩藏从折衷主义的立场出发，提出了“违背道德之恶害，也即社会之恶害，可处罚之”与“社会之恶害，也即对道德之违背，亦可处罚之”的主张，将刑罚定义如下：所谓刑罚，即社会公权力以犯罪为理由对罪犯所科处的痛苦，这一概念虽然承认了报应性，但也主张“刑罚的第一目的在于防止再犯，防止再犯在于让罪犯悔悟向善，”“刑罚的第二目的在于防止目睹犯罪之他人受到感染，而欲达此目的，须对罪恶惩罚之，以对他人警诫”，也即刑罚的目的在于惩戒（特别预防）与善例（一般预防）。此外，宫城详细解说了罪刑法定主义的历史意义与必要性，并主张废除类推解释。[18]
日本的旧刑法作为其近代刑法的源头，在修正当时的不平等条约、推动法制发展等方面，无疑起到了重要的作用，但是，旧刑法“在本质上并不是具有人权保障意义上的法治主义的立法，其意义仅存在于改正不平等条约方面，所以，三权分立、根据市民的意思立法、司法以及行政权相分离的意义上的罪刑法定主义，在旧刑法中并不存在。”[19]作为上述批判的佐证，就是在旧刑法颁布实施后不久，随着社会矛盾的激化，阶级冲突的加剧，犯罪的急剧增加，违反旧刑法规定的刑事与治安立法很快就出现了。例如，根据1886年颁布的官制通则，对于违反各省规定的行为，也可以处以罚金、科料，而且根据行政机关的判断就可以科处刑罚，这明显是与旧刑法中关于罪刑法定的规定背道而驰的。[20]
但应当指出的是，当时“刑法的审判实务（判例）并没有过度地倾向于社会防卫论、特别预防的目的刑论，此外，关于抑制犯罪的主观主义解释，也没有脱离客观主义犯罪论的立场，说明折衷主义刑法理论的土壤仍然存在，其作为无意识的传统仍然生存于审判实务之中并成为具有重要影响的要素。在这一意义上，宫城浩藏等人的折衷主义刑法理论，虽然没有认识到其后的新派刑法理论的主张，与欧洲的新旧两派的学派之争也没有直接的关联，但是对于近代日本刑法学而言，作为其土壤直至今日仍然具有一定的意义，对于其后不久在日本也被极力展开的旧派刑法理论而言，可以说起到了先驱的作用。”[21]
（二） 新派理论与新刑法
就刑法颁布后不久，随着独占资本主义在日本的急速发展，社会矛盾日趋激烈，犯罪率不断上升。随着新的治安立法的出台，在理论界，旧刑法以及作为其指导思想的折衷主义理论也受到了对“犯罪过度软弱、无力”的批判，与此同时，重视特别预防，强调国家防卫的新派刑法理论通过富井政章（1858-1935）、穗积陈重（1855-1926）、胜本勘三郎（1866-1920）、古贺廉造（1858-1942）等学者被导入日本。此后，诸多留学于欧洲的日本刑法学者纷纷对新派理论进行了展开，例如师从于李斯特的冈田朝太郎教授（1868-1936），[22]从团体主义的基本立场出发、主张教育刑论与主观主义犯罪论并对刑事政策进行论述的木村龟二教授（1897-1972），[23]构筑起自己的以主观违法论与规范责任主义为基础的主观主义犯罪论的宫本英修教授（1882-1944）[24]等，但是“将新派刑法理论作为现行刑法的解释论在理论的层面系统展开，在整个20世纪10年代至40年代占据代表人物地位，构建起宏大的刑法学的，是师从于李斯特的牧野英一教授（1878-1970）。”[25]
牧野英一刑法学的理论基础是强调“一切事物都随着环境的变化而变化，社会制度也不能免于这一自然法则”的进化论思想。他认为，社会的进化有两种形态，一种是制度本身有目的的、自觉的进化，另一种是制度本身不断自我分化、细密化。因此社会的进步就存在于对生存竞争与生存合作之间的矛盾的调和之中，而个人与社会的调和就成为了终极的目标。以这一论断为基础，关于主观主义与客观主义，牧野英一认为，客观主义也可以被称之为犯罪主义或者事实主义，是主张应该根据犯罪事实（实际危害或者危险）的轻重科处刑罚的思维方式。与此相对的主观主义，也可以被称之为犯人主义或者人格主义，是主张应该根据侵害的反复性，也即恶性、社会危险性程度来确定刑罚的思维方式。19世纪后半期的实证研究表明，客观主义应该朝向主观主义的方向进化。所以，当时在刑事法方面的国际趋势就是向犯罪人论倾斜，即同意根据一定的行为对犯罪进行分类是必要的，但强调随着刑法的进化，应该通过刑罚法规的简单化扩大法官的裁量权，在通过缓期执行缓和刑罚力度的同时，应该导入常习犯的类型，并采纳保安处分。
关于犯罪，牧野英一主张，犯罪就是社会中生存竞争所产生的弊害，其增加或者减少都是受着一定的法则支配，所以犯罪论应该从重现犯罪事实（实害或者危险）的客观主义向以犯人的社会危险性（恶性）为基准的主观主义犯罪论发展。在犯罪行为之中，应该更加关注行为的主观侧面，从外部的行为以及结果等所谓的事实向犯罪主体的心理状态转移，责任以及故意、过失等主观要件，并非具有联结行为与犯人的物与意这两面的功能，而是通过征表性情的反社会的特征，成为决定刑罚的适当性、必要性的标准，可以将责任理解为反复实施犯罪的危险性。所以，即使是未成年人或者精神病人的行为，在社会防卫的层面上也没有区分的意义，只不过是处遇的方法不同而已。
