日本近代刑法与刑法思想史研究
周振杰
【摘要】本文将日本从明治维新至20世纪40年代70余年的近代
刑法与
刑法思想史划分为三个阶段，对之进行了系统论述。第一，是明治初期的复古阶段，在这一阶段，虽然在政治、经济制度的层面，日本步入了近代时期，但是在刑事立法层面，却体现出明显的复古特征。第二，是19世纪80年代至20世纪20年代，在这一阶段，日本先后制定了两部近代意义上的刑法典，与此同时，起源于欧洲的近代
刑法思想也在日本传播开来，日本刑法学界也步德国的后尘，展开了
刑法理论的学派之争。第三，是20世纪20年代后期至1945年日本无条件投降，这一阶段，日本的军事独裁政府通过大量的治安立法与特别
刑法，全面压制进步
刑法思想。
【关键词】近代
刑法；
刑法思想；学派之争；治安
刑法
【全文】
一、明治初期的刑法与刑法思想
自1868年开始的明治维新是日本历史上的一个重大转折性事件，标志着日本进入了近代时期。但严格而言，近代刑法思想在日本的出现要稍晚一些。因为，强调罪刑法定、追求公民自由、提倡个人责任的近代刑法思想是相对于刑法适用恣意、刑罚严厉苛酷、追究连带责任的封建刑法思想而言的，而在明治维新的初期，虽然在政治制度、经济制度上开始步入近代，但当时通过的三部刑事立法，都是以日本古代的律令为基础的，都体现出了强烈的身份性、严酷性等封建刑法的特征。
（一）明治初期的刑事立法
明治政府在建立伊始，展开了一系列以建立中央集权为目的的近代政治、经济与文化改革，如废藩立县、改革学制等。一方面为了配合新的中央集权政治制度的需要，一方面为了解决被外国强加在日本之上的治外法权问题，明治政府很快展开了修法工作。1868年，明治政府颁布了《暂定刑律》（《仮刑律》）。《暂定刑律》在参考日本律令法时代的《大宝律》、《养老律》的同时，也采纳了江户时代的《公事方御定书》以及明清律令的内容。此外，《暂定刑律》的内容也受到了地方刑事立法的影响。[1]
《暂定刑律》由相当于总则的《名例》与贼盗、斗殴、人命、诉讼、捕亡、犯奸、受赃、诈伪、断狱、婚姻、杂讼等12律组成。《名例》中规定了源自于中国古代律法的“八逆六议”。所谓八逆，指在律的规范价值体系中非难程度特别高的八种大罪，如谋反，即危害国家的行为，谋大逆，即危害天皇陵墓、皇居的行为，谋叛，即投向他国、敌对政权，危害国家的行为，恶逆，即危害祖父母、父母等尊亲属的行为，以及不道、大不敬、不孝等。所谓六议，即根据涉及犯罪的人的身份以及特别的地方所给予的特别的考虑，包括议亲、议故、议贤、议能、议功与议贵。皇族、贵族、官吏、主人、尊长等在身份中都属于上层，如此在刑事制裁中也确保身份，也即在法律统治中尊崇伦理身份，如实的反映了律独特的规范意识。
在具体的律中，《暂定刑律》详细规定了具体的犯罪。例如在《人命律》中，就故意杀人行为，《暂定刑律》根据犯罪的方法、犯罪的态样、被害者的身份，具体规定了“谋杀”、“谋杀祖父母、父母”、“谋杀亲族”、“谋杀主人”、“奸杀”、“谋杀全家”、“用妖术毒药杀人”、“杀死盗贼”等等情形。详细列举犯罪的具体方式，是《暂定刑律》的重要特征。[2]
在刑罚部分，《暂定刑律》规定了笞刑、徒刑、流刑、死刑，并分为数等，大部分都规定了赎刑，死刑以刎、斩为主，磔、焚并用，后来改定为绞、刎、枭、磔。虽然站在维新的现代立场，明治政府也进行了一定的“宽刑化”。如《暂定刑律》规定，焚、枭首等只适用于重大犯罪，对于死刑指通过刎、斩两种方式执行，在笞刑方面，在量刑方面有所放宽。但是从近代刑法思想而言，《暂定刑律》规定的刑罚体系，仍然体现着残酷、折磨人的精神与肉体的封建刑罚的特征。
应当指出的是，《暂定刑律》延续了《公事方御定书》的精神，即作为适用刑罚的内部裁判准则，并不向社会公开，普通国民对于什么行为是犯罪，处以何种刑罚也毫不知情，这也有着明显的封建社会所有的“民不知法则畏之”的思想特征。最后，由于《暂定刑律》并不是取代此前的刑法，而且与之并行适用。所以在施行后历经数次修改。而且，由于地方对于在新法、旧法并存的情况下如何适用法律存在疑惑，所以地方政府的问询如雪片般向中央政府涌来。[3]再加上当时正在进行的政治、经济改革以及思想开放等方面的要求，明治政府不得不快展开新的立法工作，这也决定了《暂定刑律》的过渡性质。
1870年，明治政府编纂完成了取代《暂定刑律》的《新律纲领》。但与《暂定刑律》 不同的是，《新律纲领》向全社会公布。这一重大转变的原因是，随着初期近代改革的展开，为了实现富国强兵的目的，明治政府废除了身份制的政策，以实现四民平等，而且为了将国民从各种规制中解放出来，促进国民的自主行为，政府无法在继续将刑法作为政府内部规则，不对外公布。
《新律纲领》与《暂定刑律》相比较，增加了职制、骂詈两律，刑罚规定了笞、杖、徒、流、死五种（笞与杖在行刑的工具与击打的次数方面有所不同），死刑规定了绞、斩、枭三种，从整体上而言，有所宽大。作为身份刑的闰刑，规定了谨慎、闭门、禁锢、戍边（守卫北海道边境）、自裁（切腹）5种。此外，在不应为罪之外，设置了断罪无正条的规定，允许在针对律令上无正条规定的违法行为，类推使用其他律令（比附援引），也没有规定刑法不得溯及适用，完全没有确认作为近代刑法原则的罪刑法定主义。此外，在当时的刑事诉讼程序中，严重残留着古代封建主义的纠问主义痕迹，如法律规定嫌疑人、被告人被认为有自白的义务，规定如果“所犯重罪之赃证明白，拒不招认”的，可以进行拷训，即拷问。也即，对被确认为有罪者，可以进行拷问让之自白以断罪。[4]
就如“纲领”二字所示，《新律纲领》并非是确定的刑法典，明治政府很快就对之进行了追加修订，并在综合其后的修正法令的基础上，于1873年颁布了《改定律例》。《改定律例》采取了逐条规定的体例，是日本第一部在体例上采取近代立法方式的法典，在这一点上，可以说是受到了欧洲法律的影响。但是，《改定律例》中关于处罚同性恋的规定 ，虽然也可以说是有着受到欧洲立法影响的一面，但是从根本上而言，还是体现着律令的传统道义思想的内涵。应该指出的是，《改定律例》并没有废止《新律纲领》，而是并立而行，但在二者的规定冲突之处，适用《改定律例》的规定。
虽然如上所述，《改定律例》采纳了逐条规定的形式，但是从实际从容而言，并没有太大的改变。重要的改变之处可能是在于刑罚方面。《改定律例》废除了笞、杖、徒、流的区别，统一为惩役刑，并将刑罚综合成死刑、惩役刑与财产刑三种。[5]
（二） 刑事立法的指导思想
总体而言，就如同明治维新的另一个名称“王政复古”所示，《暂定刑律》、《新律纲领》与《改定律例》在主导思想方面都充斥了复古、回归律令时代的气味。例如，在犯罪与刑罚方面，三者都体现出了明显的身份性。《暂定刑律》的规定自不必言，《新律纲领》与《改定律例》也基于伦理规范，规定根据身份区别刑罚，认为有德者的刑罚不能与平民相同。例如根据《新律纲领》的《名例律》，如果是士族犯罪，则将笞改为谨慎、杖改为闭门、徒改为禁锢、流改为戍边、死刑改为自裁。此外，如果是盗窃与赌博等打破礼仪廉耻的犯罪行为，就视之为在根本上缺乏德性，将之降为平民身份，如果应该处以徒以上的刑罚，则按照规定处以实刑。
再如，《新律纲领》与《改定律例》都在《名例律》中规定了断罪无正条，即在律之中，即使没有可以直接适用的条文，如果存在类似的规定，可以适用此规定，根据实际状态进行加减，确定刑罚。通过引用其他规定，就将从轻罪到重罪的各种行为纳入了惩罚的范围。此外，《杂犯律》的“不应为”条规定，即使没有正条，如果参照“情理”，认为是应该非难的行为，可以处以笞三十的处罚，重者可处以笞七十的处罚。而且，根据《新律纲领》的《名例律》中断罪依新颁律条的规定，即使犯罪行为是在律颁布以前实施的，也可以根据其后制定、颁布的律的规定处罚。
第三，《暂定刑律》、《新律纲领》与《改定律例》都体现出了律令、伦理、宗教规范不分的特点，对于普通的国民而言仅仅是违反风俗习惯，甚至是事故，也可能受到处罚。这与基于民主主义与自由主义的近代思想刑法思想也是格格不入的。
最后，在刑罚方面，《暂定刑律》规定了不应为罪与作为针对武士、僧尼的闰刑，规定了自尽、禁锢、谨慎、贬官、夺禄、追院等。在这些方面，可以看到，江户时代的《公事方御定书》的残留非常浓厚。
