（三）旧派思想的展开
从20世纪10年代初开始，在新派刑法理论随着新刑法的颁布实施走上巅峰之际，对牧野英一的贯彻主观主义思想的刑法解释论的批判也随之出现，例如泉二新熊（1876-1947）从司法实务者的立场出发，提出了“对于新刑法，不应该仅从报应主义或着目的主义一方面进行解释，而应该从综合二者的折衷主义的立场出发进行理解”的主张。[29]同时，从德国留学回日的大厂茂马教授（1869-1920）导入了旧派的刑法理论。在大厂茂马之后，作为日本旧派理论代表人物的泷川幸辰教授（1891-1962）与小野清一郎教授（1891-1986）分别对旧派理论进行了展开。
泷川幸辰从20世纪10年代后期开始，在对近代市民社会成立时的启蒙刑法思想，即前期旧派表示出关心与崇拜的同时，构筑了其以旧派理论为框架的刑法理论。20世纪20年代中期之后，在坚持此前的理论前提与基本结论的同时，构筑、发展了受到马克思主义影响的自由主义的刑法理论。在站在报应刑与客观主义犯罪的基本立场，以及通过学自于贝林格（Ernst von Beling,1866－1932）、麦耶（Max Ernst Mayer,1875-1923）的构成要件理论尝试将犯罪论体系化方面，泷川幸辰的刑法理论与小野清一郎的刑法理论有相同之处，但是其内容与基础有着不同的要素。尤其是应当指出的是，使得泷川幸辰的刑法思想在日本的旧派刑法理论中独具特色的，是其以基于人权思想的罪刑法定主义为内核的理论构成，以及联系社会基础考察刑法理论、制度与政策的尝试。[30]在刑法基础理论部分，泷川幸辰强调了罪刑法定主义，并将之与社会基础联系起来。他认为，罪刑法定主义的思想基础主要是发源于英国的人权思想、孟德斯鸠（Baron de Montesquieu，1689—1755）提出的分权理论以及以及费尔巴哈（Ritter von Feuerbach,1775 - 1833）的心理强制说。但他并非仅仅是从理念的角度强调罪刑法定主义，他认为，“判断社会制度的适合与否，应该从将其所承担的任务与其所立足的社会基础联系进行批判开始，”从这一立场出发，他主张，“罪刑法定主义虽然是启蒙思想与自然法思想的表现，但是其精神在于保护弱者，在社会内部的强者与弱者的对立之间，罪刑法定主义必须成为刑法上的铁则。”[31]由此，他将刑法的功能划分为保护国民权利、自由与保障犯人的权利、自由两个方面，并从未犯罪者不受刑法干涉、不受处罚这一基本结论出发，提出了上述两项功能的归着点就在于对犯人的权利与自由的保护，所以刑法是犯人的权利大宪章。
就与罪刑法定原则密不可分的类推制度的问题，泷川幸辰在20世纪30年代初的论着中明确表明了应予禁止的态度。他在承认区别扩张解释与类推解释的困难的同时，将后者定义为“超越法律规定的言辞，将法律规定的犯罪构成扩张到法律没有规定的类似的事物之上”的解释，如此“在刑法中允许类推，就意味着将法官从法律中解脱出来，这必然与罪刑法定形成正面冲突。”[32]所以，必须禁止类推的适用。
在犯罪论部分，泷川幸辰站在客观主义犯罪论的立场，在将构成要件理解为违法类型的同时，认为违法的实质是对生活利益的侵害或使之处于危险之中（所谓的危险无价值），责任是在行为人违反法规范的期待，不为合法之行为而为违法之行为时被强制加于身的法的非难（规范责任论）。从上述理解出发，泷川幸辰早在20世纪20年代中期就已经对尊亲属杀人罪的严罚主义提出批判并要求改正，提倡废除通奸罪，并认为应该将自我堕胎罪、单纯的赌博罪非犯罪化。[33]
在刑罚论部分，泷川幸辰坚持的是报应刑论。他认为，刑罚的本质是对动的反动，刑罚是以有犯罪被实施为条件对犯罪人所施加的恶报，必须是与犯罪相均衡的意义上的报应，虽然刑罚的终极目的是维护社会秩序（通过一般预防与特殊预防），但不能允许为实现此目的超越报应来探求刑罚的本质。同时，泷川幸辰对新派的社会社会防卫论、教育刑论、主观主义所谓的“社会是什么社会”的问题进行了论述，指出在现实的资本主义社会中必须采纳罪刑法定主义与报应刑、客观主义的犯罪论，并对新派理论进行了批判：“正因为刑罚是一种恶，所以必须进行限制，牧野英一的教育刑贯彻到底，因为教育是一种善，所以就应该对之不加限制的实施，这只有通过废除罪刑法定主义才能实现，这种废除，只要不赞同从法治国家向警察国家的逆转，就是不可能的。在阶级对立的资本主义社会，如果罪刑法定主义不作为铁则得以遵守，刑法就会完全变成阶级镇压的手段。”[34]
从20世纪20年代中期开始，小野清一郎以“文化主义（超人格主义）的正义观”为基础，形成自己的旧派刑法理论。他在20世纪50年代以后，在法理学普遍主义的延长线上，强调了国家的道义性，在自觉地展开日本法理的同时，进一步发展了其刑法理论。小野刑法理论的特色，在于将法律视为人伦的事理，从符合伦理即道义的立场出发，通过刑法维持、形成国家的道义秩序。[35]
在犯罪论部分，受教于贝林格、麦耶的小野清一郎尝试通过构成要件理论将犯罪论体系化，提出了构成要件是违法/有责行为类型的独特见解。小野清一郎的犯罪论的特点在于，他主张犯罪是不被国民道义所允许的行为，即反道义的、反文化的行为，在此立场上，客观化的行为的全体的评价得以重视，从在从主观的、客观的行为的外部实现中发现刑法的评价对象的意思出发，他是站在客观主义、道义立场的。从上述出发，小野清一郎还主张，违法性的实质是违反国家法律秩序的精神、目的，是国家道义立场上的客观价值评判，责任是针对反道义行为的行为人的道义非难。
在刑罚论部分，小野清一郎同样坚持的是报应刑论。他认为，报应观念是人类深邃的道义要求，所谓刑罚，是以作为反道义行为的犯罪为理由，对负有道义责任的行为人所科处的法律制裁，其内容即是国家对法益的剥夺也即恶害，是国家的、道义的报应刑论。所谓的一般预防与特别预防，小野清一郎强调，也必须受到道义观念的支配，一般预防必须与国家的道义意识的觉醒，特别预防必须与受刑者人格中的道义观念的自觉以及推动其道德性格的完善分别向联结。
小野清一郎的刑罚理论基本上属于后期旧派理论，而且在德国旧派理论之外，强调了刑法的国家道义性。从此立场出发，小野清一郎也批评新派理论“仅着意于保护、防卫有形的物质利益，有抹煞刑法精神的、理想的意义之虞”。在小野清一郎的刑法理论中，在1933年之前，在通过客观主义与道义责任论限制新派的社会防卫论与主观主义导致的处罚范围的过度扩张的意义上，并非没有自由主义的一面。但是不久，如第六章所述，随着日本治安体制的强化，尤其是全面发动对外侵略战争之后，小野清一郎通过自觉地展开日本法理，主张“一君万民的国体”是“日本的根本法理”，“最高道义”，其对国家道义的强调，展示出了浓厚的国家主义、权威主义的色彩。
简而言之，虽然同属于旧派理论的阵营，泷川幸辰与小野清一郎的刑法理论也存在不同之处。其中非常突出的一点就是，泷川幸辰并没有强调刑法的国家道义性，而且着重强调了从启蒙刑法思想/前期旧派到后期旧派的刑法理论系谱中自由主义的侧面。在泷川幸辰的刑法理论中，反映出了他在对贝卡利亚（Cesare Beccaria，1738-1794）、费尔巴哈的启蒙刑法思想、前期旧派的理论表示出强烈关注的同时，也表现出了对马克思主义的一定倾斜，并以刑法的人权保障机能、及其对国家刑罚权的制约机能为出发点，形成、展开其理论。
（四）新旧学派的论争
通过牧野英一、宫本英修、木村龟二发展的新派理论与通过大厂茂马、泷川幸辰、小野清一郎发展的旧派理论，因基本立场的不同，在具体问题上也得出了不同的结论，如此，相互展开了激烈的对立与论战，形成了日本刑法思想史上的学派之争。一般而言，旧派理论以启蒙思想与合理主义思想为基础，在犯罪论部分，以具有自有意思的抽象理性认为前提，以其外部的被发现的具体犯罪行为及其结果为研究对象，坚持行为主义、现实主义与客观主义，在责任论部分，以对犯罪人的自由思想的非难为核心，主张行为责任、意思责任或者道义责任论，在刑罚论部分，则通常坚持以与从责任的角度出发判定的犯罪向均衡的报应刑论，并因此坚持以责任为基础的刑法予以危险性为前提的保安处分的二元论。与此相对，新派以实证科学的结论为基础，站在决定论的立场，提出应受处罚的不是因决定于素质与环境而必然发生的行为，而是在行为中表现出社会危险性的行为人，所以在犯罪论中通常坚持行为人主义、征表主义与主观主义，就责任的本质，从社会有必要进行自我防卫，免受犯罪人侵害的论断出发，坚持性格责任论与社会责任论，而在刑罚论部分，则将刑罚视为为了防卫社会而对犯罪人进行教育、改善，使之再社会化的手段，所以提出了目的刑论、保护刑论以及教育刑论，重视特别预防，主张刑罚与保安处分的一元论。[36]新旧思想的对立，在犯罪论部分体现得尤为明显。新旧两派在犯罪观中对立，主要体现在对刑罚法规解释的态度方面。就此，旧派通常尊重传统的罪刑法定主义，要求对刑罚法规进行严格解释，否定刑法中的类推解释尤其是不利于被告人的解释，而新派则强调消解罪刑法定主义、全面肯定类推解释。在不同观念的指导下，新旧两派在具体问题上得出不同的结论也是必然的结果。
