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累犯的前提条件:犯罪还是刑罚?

【作者简介】
陈金林,武汉大学法学院刑法学博士研究生。
【注释】《修正案(八)》第4条第2款(修改后的《刑法》第50条第2款)规定了针对被判处死缓的累犯的特殊减刑限制。
与“作为可罚性前提的责任”(Strafbegruendungsschuld)不同,“作为量刑基础的责任”包括不法(结果无价值与行为无价值)以及狭义的“有责性”的内容。Vgl.Bunz,Thomas.Eine Einfuehrung in die Grundlagen der Strafzumessung.In:Juristsiche Ausbildung,2011,(1),S.14—19.我国刑法学的语境中,“责任”同时包括了预防必要性的内容。参见张明楷:《新刑法与并合主义》,《中国社会科学》2000年第1期。
根据《德国刑法典》原第48条的规定,至少两次因为故意犯罪被判有罪且因其中的一个或数个犯罪行为被执行三个月以上的自由刑的人,再犯法定最高刑为一年以上的故意犯罪,且根据前后犯罪行为的类型及其具体情形,表明行为人未以此前的判决为戒并应因此受谴责,则其法定最低刑提升至六个月。如果罪与罪之间的时间间隔超过五年,则前罪不再考虑;但行为人根据官方规定被置于特定机构控制下的时间不计算在内。1986年5月1日,该条规定被删除。
我国刑法理论界对累犯本质的分析,更常见的是所谓的“综合说”,也即将主观恶性、人身危险性共同作为累犯的本质。参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第4版),北京大学出版社、高等教育出版社2010年,第300页。不过,主观恶性与人身危险性联合,也不足以作为累犯的本质,它们都无法为区分习惯犯和累犯找到实质根据,因为习惯犯的主观恶性和人身危险性同样高于普通犯罪。而且,即便联合这两个概念,也无法论证累犯的前提只能是故意的成年人犯罪,因为只要后罪是故意犯罪,便足以体现行为人的主观恶性和人身危险性。
之所以出现这种状况,是因为《德国刑法典》原第48条明确指出,累犯以行为人未以此前的判决为戒且应因此而受到谴责为条件,这一条件让累犯的。解释很难摆脱责任概念。因而虽然有些观点以预防为内核,但仍打着“责任”的旗号。
据德国的数据统计,虽然执行自由刑的案件比例非常低,绝大多数案件被判处了罚金刑或缓刑,但执行自由刑仍是国家对抗犯罪最重要的手段。自由刑执行的降低主要是通过减少短期自由刑实现的,中长期的自由刑执行基本上未受到影响,甚至适用比例还有所上升。Vgl.Jescheck,Hans—Heinrich/Weigend,Thomas:Lehrbuch des Strafrechts,AT.Berlin:Duncker&Humblot,1996,S.36.
人格责任论是在与规范的关系中考查行为人人格,而这里所述的人格涉及的是行为人对刑罚的感知,因而传统的人格责任论也无法合理地解释累犯。
《修正案(八)》第22条增加了危险驾驶罪(《刑法》第133条之一),该罪是故意犯罪,但最高只能判处拘役,因而不能作为累犯前提。


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