(一)《修正案(八)》第6条的表述
《修正案(八)》修改之前的《刑法》第65条第1款规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。”《修正案(八)》在“过失犯罪”之后增加了12个字:“和不满十八周岁的人犯罪的。”因而,修改过后的“但书”变为“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”。
按照通常的逻辑,如果认为未成年人犯罪在构成累犯的意义上与过失犯罪一样,则表述结构也应当与原来的条文一样,即增加的并列项应当是“不满十八周岁的人犯罪”,因为只有这一表述才能与“过失犯罪”对等;相应地,“过失犯罪的”才能与“不满十八周岁的人犯罪的”对应。因而,至少从字面上来看,“但书”的两个并列项之间出现了表达结构上的失调。
可能会有观点认为,这里的“的”字,同时照顾到了“过失犯罪”和“未满十八周岁的人犯罪”,因而不存在表达问题。但这种解释过于牵强,因为根据语法规则,“但书”中的“除外”同时支配着“和”字前后的两个宾语,这就意味着“的”不能同时作用于这两项,否则表达结构将从介宾结构变成偏正结构,这就阻断了“除外”对这两项的支配。另外,即便“的”能同时适用于前后两种“犯罪”,那么为什么偏偏要在原本的“过失犯罪”后面加一个“的”字呢?从语义上分析,“过失犯罪”的中心词是“犯罪”,而“过失犯罪的”则指“犯罪分子”。因此,是否存在“的”字,将导致“行为”与“行为人”(也即犯罪与罪犯)的区别。在《刑法》第65条的语境下,这一区别将导致对累犯成立前提的理解与通说结论大相径庭。
(二)原累犯条文的语义解析
《修正案(八)》之前,《刑法》第65条第1款前半段的规定可以简化为:“犯罪分子应当从重处罚。”在这一基本结构之上,主语“犯罪分子”之前增加了两个限制条件:即必须是“被判处有期徒刑以上刑罚且执行完毕或赦免的”犯罪分子,必须是“此后五年内再实施应当被判处有期徒刑之罪的”犯罪分子。而这一“犯罪分子”将遭受的法律后果是“从重处罚”。然后,“但书”登台亮相,表明“过失犯罪除外”。这里的文字清晰地表明,“除外”的是“犯罪”,因而其限制作用也仅及于“犯罪”,而不涉及“犯罪分子”,因为如果要排除主语“犯罪分子”,就必须表达为“过失犯罪的除外”。在“但书”之前的文字表达中,只有一个能被当作“犯罪”理解的用语,即“再犯……之罪的”中的“罪”,也即累犯构成中的后罪。因而,“但书”的限制也就只指向后罪。前罪根本没有在《刑法》第65条中出现,介词(“除外”)如何能排除一个根本没有在句子中出现的宾语(“前罪”)呢?