因此,通过语义分析,累犯的成立前提重在“刑罚执行完毕或赦免”,“但书”没有改变累犯前提的重心,它仅仅限制后罪的主观方面。这一结论与通说相去甚远,而这种不一致会促使我们翻阅通说对这一规定的解读。这时我们就会发现,一贯以条文注释作为最常用手段的通说,在累犯成立前提这个问题上完全没有对条文表达展开细致的分析。通说那里呈现的只有斩钉截铁的结论:“成立累犯必须前罪与后罪都是故意犯罪。”{1}(301){2}(404){3}(444)或许在通说看来,“但书”的规定同时限制后罪以及仅在观念中登场的前罪是理所当然的。但即便能通过实质解释证实这种“理所当然”,也必须兼顾立法文字所确立的边界,否则解释就会失去依托和节制。
(三)新规定的文义解读
《修正案(八)》引入一个“的”字之后,问题就变得更加复杂。在前述条文结构之下,“犯罪的”指代“罪犯”,因而“但书”的限制作用就指向了前述条文结构中的“主体”,而不再是出现在条文中的后罪。由于“累犯人”同时是前罪与后罪的主体,因而“但书”排除“未满十八周岁的人犯罪的”,就既排除了“未满十八周岁的人犯罪被判刑并执行刑罚的”,也排除了“未满十八周岁的人再犯新罪的”。但问题在于,这一个“的”字无法兼顾“过失犯罪”和“未满十八周岁的人犯罪”,它只能适用于后者。这就会造成“和”字前后两个选项所引发的结果完全不一样,即有关犯罪主观方面的限制只及于后罪,而有关犯罪年龄的限制同时及于前罪和后罪。这种不一致,可能与《修正案(八)》起草者的初衷相去甚远。或许,起草者只是觉得“未满十八周岁的未成年人犯罪”中已经有了一个“的”,后面不加一个“的”字有那么一些不自然,或者说加上一个“的”字更加顺口。总之,依照起草者的初衷,他们期望通过增加有关未成年人犯罪的除外规定,使未成年人犯罪在累犯的成立上与过失犯罪效果相当;但一个“的”字扰乱了这一计划。不过立法一旦公布,重要的就不再是立法者或者立法起草者的原意,而是刑法条文客观呈现出来的意思。{4}当然,也并非不能得出让两者效果相当的结论。由于“但书”所排除的两项中都出现了“犯罪”,因而无论是否带“的”,它都只限定前文出现的“罪”,而不限定“犯罪分子”,这样限定作用就指向了后罪。根据这种解释,构成累犯,只需要后罪是成年人的故意犯罪即可,前罪是否成年人的故意犯罪,不影响累犯的成立。只有这样,才能让“和”字前后两项实现相同的效果。
这是通过条文的语义分析得出的结论。由于累犯不仅仅涉及从重处罚,还关系到缓刑、假释的适用以及减刑的特殊限制[1]。因此不能仅仅寄望于语法,还必须从实质层面寻找更多的根据。
三、实质层面的分析
在实质层面确定累犯前提的重心,应当结合累犯的本质进行分析。这一层面的分析须符合两个条件:第一,对累犯本质的概括必须准确。累犯的本质也即其根本属性,是累犯从严处罚的实质根据,它必须能在实质上区分累犯与其他类似概念(尤其是习惯犯),并能解释累犯的法定条件与法律后果。第二,累犯本质的概括必须与累犯前提的解释保持一致,不能在累犯本质上适用一个标准,而在解释累犯前提时又换用其他标准。