(三)刑罚效果层面的分析
德国有部分观点将刑罚执行的效果与累犯的本质联系起来,指出累犯人的刑罚敏感度(Strafempfaenglichkeit)更低,后罪的量刑之所以要从严,就是为了弥补刑罚敏感度不足所带来的刑罚效果的不充分。{19}因而,累犯的本质在于行为人刑罚接受能力的弱化或缺失。{20}这与其他观点的不同之处在于,它在累犯人与刑罚的关系中探讨累犯的本质。而此前所有的观点都是在累犯人与规范的关系中寻找累犯的本质;而在行为人面对规范的关系中,永远找不到区分习惯犯与累犯的实质标准。
可以结合国家对犯罪的基本态度,对这种观点进行更深层次的分析。对国家而言,犯罪是一种恶,但同时也是一种正常现象。国家相信,对比较轻微的犯罪,通过自由刑以外的手段已足以达到抑制与改善的目的;即便是严重的犯罪,通过自由刑的威慑、剥夺、矫治与改良,也足以消灭行为人再犯的可能。因而,自由刑是国家应对犯罪最重要甚至是最后的手段[6]。但国家设定自由刑(包括法定刑幅度以及一般意义上的刑罚裁量制度)只能以社会一般人的正常刑罚接受能力为基准,考虑他们可能具有的生理、文化以及价值特征。因而,异于常人的生理、文化或者价值特征就溢出了自由刑设置考虑的范围。对这些人而言,通常的自由刑体罚不足以造成精神或肉体上的痛苦,一般的矫治与改良不足以动摇他们的价值观念。也即,这些人具有一种抗自由刑效果的人格特征。在符合累犯形式条件与实质条件的情形下,行为人的这种人格特征完全被体现出来。为了防止这种人格特征对社会造成危害,国家可能作出两种回应:一是提升刑罚的幅度,科处更重的刑罚;二是更换措施,例如并处或者转处保安处分。
可见,设置累犯制度的根本原因在于应对特定类型的行为人人格,而这种人格呈现的内容不是反规范,而是对自由刑感知的迟钝或麻木。简而言之,累犯的本质即行为人人格中的自由刑钝感[7]。同样体现出一定人身危险性的习惯犯,之所以未作与累犯同等的处理,是因为习惯犯虽然形成了一种犯罪的癖性,但这种癖性是抗规范而不是抗刑罚的。感冒并不可怕,可怕的是对当前通行药品产生了抗体的感冒,这正是累犯需要从重处罚的原理。
(四)结论
既然累犯的本质是自由刑钝感,累犯前提的重心就应当是接受自由刑处罚的经历,而不是犯罪。因而,累犯不关注前罪是故意犯罪还是过失犯罪。对于未成年人而言,由于其生理、价值观等各方面都尚未成型,未成年期间的自由刑感知与成年人可能会有差异,所以未成年期间的受刑经历不得作为累犯的前提,也即,作为累犯前提的受刑经历,主要部分必须处在已成年期间;但作为刑罚前提的犯罪则完全可以是未成年人犯罪。
四、可能的疑问
一方面的质疑可能来自于通说的支持者。本文的结论和通说相去甚远,而且,它又没能站在道德的上游,不是“有利于被告人”或“有利于(曾经的!)未成年人”的结论,因而其存活会变得非常艰难。但它并非异想天开的结果,甚至不只是作者的“纸上谈兵”。学术研究的结论是否荒谬,不在于学者的感觉,而在于现实层面的影响。在这种意义上,实际上更可能引发不合理的结论的,恰恰是通说。