(一)报应层面的分析
报应是刑罚正当化的根据之一,因而不少学者尝试在报应层面为累犯的从重处罚寻找根据。在我国的刑法学语境中,报应要考虑的因素主要是客观危害和主观恶性;德国的相应论述则在“作为量刑基础的责任”[2]这一概念之下展开。
1.客观危害层面的分析
从客观危害的角度分析累犯本质的观点认为,累犯削弱了国家法律权威,动摇了社会心理秩序。{5}(293—294)根据这种分析,刑罚执行期间的再犯更值得重罚,因为在国家控制之下仍实施犯罪,对国家权威的挑战以及对社会心理的动摇程度更甚于刑罚执行完毕后的犯罪。另外,依这种观点,并不需要前罪是故意的成年人犯罪,因为即便前罪是过失犯罪或者未成年人犯罪,只要后罪是成年人的故意犯罪,也足以否定国家刑罚制度并动摇社会心理。但前述观点的持有者在论及累犯前提时,主张前罪与后罪都必须是故意犯罪,其理由是“我国刑法的任务主要是同故意犯罪作斗争”。{5}(281—282)这种解释与他对累犯本质的概括适用了两个完全不同的标准。
德国刑法理论认为,在客观不法(相当于我国语境下的“客观危害”)层面,累犯与初犯不存在差异,因而主张从犯罪的主观面寻找累犯从重处罚的根据。
2.主观恶性层面的分析
我国有学者指出,累犯“主观上的可非难性和应受谴责性比初犯大”,因为行为人“不知悔改”。{6}(60)但拘役执行完毕过后的再犯也具备“不知悔改”的特征。另外,这种概括也无法为前罪必须是故意犯罪找到根据,因过失犯罪而执行刑罚之后,反倒变本加厉实施故意犯罪,其“不知悔改”的特征更明显。这一观点同样无法为“前罪必须是成年人犯罪”找到根据,因为只要行为人受刑时已经成年,其“不知悔改”就一样值得谴责。在论及累犯的前提条件之际,该观点的持有者转而求诸“集中力量打击那些主观恶性深重、人身危险性大的重新犯罪者”、防止累犯“范围过于宽泛”等政策术语,{6}(112)而这些理由与“不知悔改”完全失去了关联。这也代表了在“报应”层面研究累犯本质的基本特征,即归纳累犯的本质时诉诸道义评价,解释具体制度时换用宏观政策。当然,在伦理道德意义上说,累犯是一种恶,可谴责性和可非难性更高,都可以成立。但这种论断只不过是“对‘真理’的重复”,{7}(143)由于缺乏规范分析,它对具体问题的解决没有太大意义。正因为如此,在对累犯成立前提进行分析之际,这些观点就不由自主地背叛了自己有关累犯本质的概括,转而诉诸“惩办与宽大相结合”、“区别对待”{8}(348)等政策口号或“政治话语”。
与我国学者的观点对应,德国刑法理论在解释《德国刑法典》原第48条[3]有关累犯(Rueckfall)的规定时,主要以作为规范责任要素的违法性意识作为切入点。例如,有人指出,行为人应当且能够从此前的判决中得知法秩序不会容忍他的违法行为,因而其形成合法动机的能力得到了强化,初犯则不具备这一特征;{9}有人认为,累犯刑罚加重是因为前罪判决及刑罚执行的经历强化了行为应受处罚的意识,因而责任更重。{10}将累犯的从严处罚与规范责任的要素结合起来分析,脱离了宏观的道义评价,走向了规范的刑法学,这种方法自然很有借鉴意义,但并不意味着其结论是对的。虽然行为人有关具体犯罪的违法性意识可能会因为此前判决以及刑罚的执行而加强,但这仅能表明在同类犯罪的情形之下累犯责任更重。例如,行为人因贩卖毒品罪而受刑罚处罚,并不能强化他有关偷税罪的违法性意识。另外,违法性意识的强化并不以自由刑的执行为前提,因为罚金刑、缓刑甚至单纯的有罪判决,都足以强化违法性意识,但当前的累犯制度都以自由刑的执行为前提。在制度层面,虽然《德国刑法典》原第48条的规定明确限定了前罪必须是故意犯罪,但这一规定已经被删除。作为当前处理累犯主要规范依据的《德国刑法典》第46条,要求量刑考虑行为人此前的生活经历(Vorleben),前科刑(Vorstrafe)自然是其主要内容。但考虑前科刑时并不限定前罪的责任类型。