信用证受益人(卖方)之所以利用开证申请人(买方)与银行之间的特殊法律关系,进行信用证的诈骗,其原因是多方面的。首先,货物的单据化使信用证受益人(卖方)的交单义务得到极度重视,而他应交付与合同相符的货物之义务则被忽视。[11]而单据却极容易被伪造。其次,汇票是信用证付款的载体。再次,信用证独立性原则限制了银行承担责任,抽象性原则使得信用证交易只能是单据,而非单据下的货物、服务或行为。这就使得开证申请人(买方)完全处于被动地位。
UCP600项下的信用证支付安排只是一种理想模式,是在信用证交易中各方当事人都有“信用”的大前提下的一种制度安排和国际商事交易货款的支付机制:开证申请人(买方)支付货款,信用证受益人(卖方)交运货物。[12] 然而,当今世界,物欲横流,有多少事情可以由“信用”作保障呢?这种支付环节与基础合同履行环节相互独立的制度虽能保证银行在付款时的独立地位,保障了信用证受益人(卖方)的交易安全,但对开证申请人(买方)的交易安全几乎没有保障。
UCP600下信用证制度既不能预防欺诈,亦不能与“欺诈例外”的援引相兼容, 其针对欺诈的企图也往往缺乏实际意义。然而,唯一问题是信用证本身是否存在什么障碍导致开证申请人(买方)无权向信用证受益人(卖方)主张救济?这个问题是由UCP600信用证制度的缺陷所致,具体来说,信用证下受益人(卖方)欺诈的根源在于信用证独立抽象原则的绝对性。在欺诈存在的情况下,银行的支付与止付往往是开证申请人(买方)生死存亡的大事。所以银行不承担任何责任,见索即付的支付制度是欺诈得逞的一个重要因素。现有银行信用证制度在保障信用证受益人(卖方)的同时,却不能充分保障开证申请人(买方)的利益,即对信用证受益人(卖方)的欺诈行为缺乏鉴别力,这是其严重缺陷的外在表现。这种缺陷为信用证受益人(卖方)骗取信用证下的款项大开方便之门。银行的支付是在开证申请人(买方)对货物的真实状态不了解情况下的行为,这种行为使得开证申请人(买方)要承受很大的风险,因而一定程度上压抑了开证申请人(买方)在国际市场的交易活力。在今天世界买方市场形成的条件下,各国法制日益现代化的情况下,此种制度不利于买方资金出笼,繁荣国际货物买卖和促进生产力发展。
如上所述,信用证独立抽象原则所体现的是一般意义上的对信用证交易各相关主体无差别的形式正义。就目前UCP600下信用证支付制度而言,当开证申请人(买方)遇到信用证受益人(卖方)的欺诈时束手无策,其结果是无辜的开证申请人(买方)受到严重损失而实施欺诈行为的信用证受益人(卖方)则逍遥法外。可见,信用证独立抽象原则在出现信用证受益人(卖方)欺诈时,它对开证申请人(买方)在实质上是不公平的。而公平作为法的正义价值内核,法的灵魂,是一种重要的价值取向。从法律角度讲,一种法律行为应是权利与义务的统一。[13] 显而易见,单纯地、绝对地固守独立抽象原则显然是不合法理的,甚至可以说是纵容了欺诈者的不法行为。因此,在强调形式正义,坚持独立抽象原则的基础上,采取例外措施来防止和避免信用证受益人(卖方)欺诈行为的发生,保护开证申请人(买方)的利益,是一种理性的选择。允许“欺诈例外”,这种做法所体现的法哲学思想就是实质正义。实质正义(Substantive justice)是指在确定人们实体权利义务时所要遵循的价值标准,是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义,是指从内容上追求一种结果公正的正义,是实现社会范围内实质性、社会性的正义,也是指从内容上追求一种结果公正的正义。就社会制度而言,一个社会的某项制度或某些制度可能是不正义的。但是,一种或一些明显的非正义可能用来补偿另一种或另一些不正义,而作为结果,整个社会体系的整体有可能是正义的。[14] 如果的确是这样的,那么,根据实质正义的原则,这个社会就是正义的。相比之下,形式正义是指不考虑结果,只追求过程公正的正义。信用证法律制度不应满足于形式正义,而应该达到信用证法律制度事实上或实质上的正义,因而信用证法律制度的实质正义,即事实上和实质上的正义,成为现代信用证法律制度所追求的首要价值。追求实质正义,是现代信用证法律制度和法律规范的最根本的价值取向。当然,我们也应该看到,在坚持法律可预见性和明确性的环境下,要实现实质正义并不是一件容易的事情。由于信用证法律规范在UCP和各国相关的国内立法中已经设定,法官在审理信用证纠纷时,只能按照UCP或者国内立法的设定,机械地适用法律。相反,如果法官有较大的自由裁量权,则法官审理信用证纠纷时,可以充分发挥主观能动性,根据其正义观,作出能够体现和贯彻实质正义的判决。因此,相比之下,在崇尚判例法的英美各国,其信用证法律制度的实质正义,相对来说更具有社会基础和法律基础。[15] 英美判例法中独特的制度特征赋予法官的法律解释权,为实质正义的实现奠定了法律基础。尽管在理论上说,法官并不创制法律,而只是发现、宣布和适用既有的法律原则。18世纪的布莱克斯通(Blackstone)在其所著的权威性的《英国法释义》(Commentaries on the Laws of England)中说,“恪守成案,乃法官的义务”[16]。 罗迪埃也认为:“根据英国纯学术的理论,法官从来没有创制法律的责任,法官只传播先于他们存在的普通法”。[17] 但英国的曼斯菲尔德(Mansfield)法官却认为,判决的理由和精神可以成为法律。英国萨尔蒙德法官也主张说,法官造法是勿庸置疑的,而且人们应当承认“法官们被赋予了一种独特的立法权,并且他们是在公开地合法地行使这一权利。”[18] 在实践中,法官基于对实质正义的追求,利用立法上的弹性条款,创设种种判例规则,如诚实信用原则、情势变迁原则、契约解释规则等。[19] 在无先例可循时,法官可以创制判例;在有先例的场合,法官也可以通过细分的技术手段,对先例进行扩大或限制性解释,从而间接发展或者改变先例中的原则。这实质上就是创制和发展法律的过程。要求法官在遇到各种新情况时,通过判例形成新的判例法,创造新的法律原则,事实上就是承认法官的法律创制权(理论上称为法律发现权和宣布权),而且还赋予判例法以体现正义和适应社会发展需要的能力。在实践中,每当遇到新的情况,法官不但有权利,而且有义务对适用于该新问题的法律原则进行解释和阐述。英美的这种特殊的司法制度为实质正义的推行提供了制度基础。在英美国家,无论是法官还是立法者,对于法官的自由裁量全权均给予更大宽容和支持。1941年美国纽约州法院处理的一个信用证判例Sztejn v. J. Henry Schroder Banking Corp. [20],基于实质正义的要求,打破了信用证的独立性原则,确立了信用证独立抽象原则的“欺诈例外”。该案涉及一笔猪鬃买卖,但卖方实际交付的是垃圾,废纸等。纽约最高法院根据买方请求下令银行禁止付款,并在判决中指出:如果卖方确有欺诈行为,即所交付的货物不是质量不好,而是一文不值的垃圾,而且银行在付款前已获悉了这种欺诈行为时,就不能以信用证独立抽象原则来保护肆无忌惮的卖方,让银行拒绝付款是不为过苛的。在本案中Shientag 大法官认为,如果银行在支付信用证款项之前发现卖方存在欺诈行为的,就不再适用信用证的“自主”或“独立”原则,银行有权拒付该款项。[21] Sztejn案从判例法的层面确立了信用证“欺诈例外”原则,体现了实质正义的法哲学思想。信用证法律制度不应仅仅限于满足形式正义,而应该同时兼顾实质正义。因此,信用证法律制度的实质正义,即结果公正的正义,同样应该是信用证法律制度所追求的重要价值。面对实质正义的挑战,在强调形式正义,坚持信用证独立抽象原则的同时,允许“欺诈例外”是信用证法律制度发展更加符合客观现实需求的一种体现。